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编者语 1 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，申请鉴定方式采取由当事人申请启动为主，人民法院依职权确定为辅的方式进行。 ① 当事人申请：依照当事人的处分权原则，当事人协商确定鉴定人成为确定鉴定人的首要模式，这符合民事诉讼法关于鉴定人确定模式的发展趋势。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，此处双方当事人协商确定的鉴定人必须具有相应的鉴定资格。协商不成，由人民法院指定。关于协商确定的方式，应尽量尊重和维护当事人的真实意思表示。 ② 法院依职权：人民法院依照职权启动鉴定程序，在以下两种情况下实施：一是对于确实不能达成协议又必须进行鉴定的，则人民法院应当及时依职权确定鉴定人。二是具有鉴定必要性而当事人又未申请鉴定的情形，人民法院为查明案件事实真相的需要，基于维护实体正义的考量，依照职权启动鉴定程序后确定有资格的鉴定人进行某专业性问题的鉴定。 鉴定申请需以书面形式提出。 鉴定申请需明确鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据等基本内容。 「典型案例」（2017）最高法民申2166号 本院认为：对于停工、窝工损失的鉴定问题，实际施工人在一审庭审中口头提出了鉴定建议，但未提交书面申请，故马社勒夫主张因解除合同造成停工损失的证据不充分，不予支持。现其提出一、二审法院应依职权进行鉴定的主张，没有事实和法律依据，不能成立。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定，对当事人申请鉴定采取以在举证期限内提出申请为原则，以超过举证期限提出申请为例外的原则。 「典型案例」（2017）最高法民申2475号 本院认为：明大公司在未经竣工验收情况下已使用案涉工程，明大公司提交鉴定申请在二审庭审结束之后，已超过举证期限，且明大公司亦未提交案涉工程基础、主体结构存在质量问题的初步证据。明大公司再审申请中引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项作为申请再审的事由。经查并无新的证据提交，明大公司申请再审的该项事由不成立。 ① “可以”代表着不禁止超期提交申请，说明情况并提交申请，法院一般会同意，特别是对方不提异议的情况下； ② 证明鉴定的必要性，也就是鉴定对查清主要事实的重要性，创造条件让人民法院依职权启动； ③ 一审未提起的，证明必要性后可以在二审中提起鉴定申请，需要双方都同意才会在二审直接鉴定，否则发回重审； ④ 撤诉后在诉讼时效内再次提起诉讼（有风险，不建议使用），并申请鉴定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，即申请鉴定的事项必须是针对专门性问题。 专门性问题：是指民事诉讼中与案件事实相关联的超出普通人理解和认识范围的专业性问题。如工程造价的确定、精神状况的检验、痕迹笔迹的检验等，均属于专门性问题的范围。法律问题属于法官和诉讼代理人认知范围，不属于诉讼中的专门性问题。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的释义，工程造价、工程质量、工期、工程修复费用属于专门问题。 ① 须是案件事实认定问题。鉴定程序的启动必须是针对存在争议的案件事实问题，至于法律方面的理解与适用问题，则属于人民法院审判权处理的范畴，不应纳入鉴定范围。如申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义时，人民法院不予准许。 ② 须是专门性问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行甄别和判断并提供鉴定意见的活动。”基于事实认定属于法院行使审判权方面的重要职责范畴以及鉴定程序的启动对于诉讼进程及诉讼效率的影响等因素的考虑，对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求，通过法庭调查等程序予以认定，不可由鉴定程序越俎代庖。 ③ 须符合必要性的要求。鉴定所要解决的问题应当是通过其他方式不能解决，只有通过鉴定才能解决的或者说应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件的可能性。 所谓释明，既是人民法院一种权利，也是一种义务，具体是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问其是否申请鉴定。如在审理案件时，人民法院认为专门性问题需要进行鉴定的，为查明案件事实，应向负有举证责任的一方当事人进行释明，具体释明的条件如下： ① 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议； ② 对专门性问题，人民法院认为需要鉴定，但当事人未提出申请； ③ 人民法院认为专门性问题需要进行鉴定的，释明的对象为对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人。 在承包人诉请工程款的案件中，一般情况下，承包人应当对工程造价承担举证责任。如承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对是否少于、少多少承担举证责任。 如承包人诉请工程款，但是发包人以工程质量问题提出抗辩或者反诉的，发包人应当对工程质量是否存在不合格情形承担举证责任。 在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在已方的，应当对此承担举证责任。 当法院释明当事人可以申请鉴定而当事人不申请，则在后续的诉讼过程中当事人申请可能会被法院拒绝，且难以作为上诉、再审理由被法院采纳。 |
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