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【基本案情】江苏月恒公司与深圳建设公司签订《建设工程施工合同》由深圳建设公司进行施工。深圳建设公司又将工程主体结构的劳务分包给江苏悦和建设工程有限公司，且未经江苏月恒公司认可，月恒公司起诉主张解除合同。一审认为，《建筑法》第29条第1款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，第3款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包”。深圳建设公司的劳务分包系违法分包，江苏月恒公司有权解除合同。以上是发包人因总承包方违法分包而行使法定解除权的案例，那么在实务当中还有有哪些情形发包人可以行使法定解除权呢？ (一)工期延误时发包人的合同解除权行使条件 根据《建设工程司法解释(一)》第8条第(2)项的规定，承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除合同的，应予支持。其依据是《合同法第94条第(3)项有关当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，合同可以解除的规定。具体适用时，主要存在以下问题: 一是因承包人原因逾期开工时发包人解除权行使问题。开工令发出后，因承包人的原因未能按期开工，此时发包人是否可行使合同解除权，如何行使实践中存在不同观点。有观点认为发包人可不经催告，直接依据《建设工程司法解释(一)》第8条第(1)项规定，以承包人明确表示或以其行为表示不行合同主要义务为由，行使合同解除权。对此，我们认为上述规定的适用前提是有证据证明承包人主观上存在不履行合同的故意。对于承包人因客观原因未能如期开工的，发包人应经催告并给承包人合理的履行时间，只有经催告后在合理期限内仍未开工的，发包人才可依据《建设工程司法解释(一)》第8条第(2)项的规定行使合同解除权。 二是承包人在约定期限内未完工的认定标准。我们认为，首先，要判断迟延履行是否是因承包人或主要是因承包人原因造成。特别是在双方均有过错的情况下，应着重认定工期延误的责任是否主要在于承包人；其次，在约定期限内未完工的客观判断依据是施工进度计划。承包人按施工进度计划组织施工是承包人的主要合同义务未按时完成的，即构成违约。 三是承包人能否以合同约定工期不合理提出抗辩。对此问题，实践中存在两种观点，第一种观点认为，建设工程施工合同系发包人与承包人的真实意思表示，工期约定是合同双方经充分协商确定，承包人在签订合同时对工期是否合理应有明确认知，故应严格依据合同约定认定工期是否延误。在发生期完工的情况下，承包人以工期不合理为由对抗发包人的合同解除权，不应支持。第二种观点认为，由于建筑市场供大于求的现状，许多施工人在投标过程中压缩合理工期，进而产生大量的工期延误争议。另承包人在签订合同时不一定对施工环境及进度能作出准确预估，亦可能会存在重大误解，显失公平的情形，如果约定工期不合理，可能会导致承包人面临严重违约而停工，亦会进一步加深建筑行业的恶性竞争。因此，对承包人提出的该项抗辩，应审查合同约定工期的合理性。我们倾向于第二种观点。建设工程施工合同除了体现意思自治原则外，因其关系公共安全，还应受到建筑法律法规相关规定的调整。国务院《建设工程质量管理条例》第10条规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”因此在当事人提出工期合理性抗辩时，应当结合个案情况，参照当地建设行政主管部门发布的定额工期及相关行业指导意见进行必要的审查。在确定工期是否合理时，可参照定额工期，如果约定工期低于定额工期中的最低工期，除发包人支付赶工措施费的，一般应认定工期约定无效。 (二)工程质量不合格时发包人行使解除权的条件 根据《建设工程司法解释(一))第8条第(3)项的规定，已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的，发包人可请求解除合同。该项规定源自《合同法》第94条第(4)项，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权主张解除合同。建设工程质量不合格的工程，不能通过竣工验收并投入使用，亦即发包人不能实现合同目的，发包人应享有合同解除权。实务中的问题主要有: 一是竣工验收前承包人拒绝修复质量瑕疵，发包人解除合同的条件。我们认为，无论是施工过程中还是已完工但未竣工验收前，承包人均负有对质量疵进行整改的义务，但发包人是否享有合同解除权仍应以该质量瑕疵的程度是否可导致合同目的不能实现为判断依据。如果竣工验收前承包人拒绝修复地基基础、主体结构等重大质量问题、该重大质量问题已不可修复或无修复价值则应视为承包人未能履行合同主要义务，发包人合同目的不能实现，可予解除合同。 二是竣工验收后承包人拒绝修复时，发包人解除合同的条件。建设工程竣工验收后通常产生承包人的保修责任，保修责任不履行一般并不构成合同目的不能实现。如系可修复的一般质量瑕疵，承包人拒绝修复，发包人可另行委托他人修复并要求承包人承担修复费用，对于不可修复一般质量瑕疵，发包人一般也可通过主张减价等违约责任进行救济而不得以此为由主张解除合同。但是如工程质量问题系地基基础、主体结构等重大质量问题，在承包人拒绝修复、无法修复以及无修复价值时，虽经竣工验收，但仍应视为工程质量不合格，即承包人未能履行合同主要义务，发包人可以解除合同。 三是质量符合国家标准但未达到合同约定的特殊标准或要求且承包人拒绝修复时，发包人是否可解除合同。现行《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)等国家标准对于工程质量评定标准分为合格和不合格，但在此基础上当事人可以在合同专用条款中约定工程应获相关优质工程奖或者有其他高于国家标准的特殊要求。对于未能实现创杯目标或者合同约定的特定要求，但工程质量合格的，因通常不影响工程的使用和安全，并且承包人拒绝整改时，发包人亦可通过追究承包人违约责任的方式进行救济，故发包人一般不能据此行使合同解除权。但是如果该特殊要求是因发包人特定的安全生产需求而设定，不进行整改严重影响或无法保证生产安全时，则应视为发包人合同目的不能实现，在承包人拒绝整改的情况下，发包人可以解除合同。 (三)承包人转包、违法分包工程时，发包人的解除权行使条件 《建设工程司法解释(一)》第8条第(4)项规定，承包人将承包的建设工程转包、违法分包时，发包人有权解除。《合同法》建设工程合同一章对于转包、违法分包时，发包人是否有解除权没有明确规定，但《合同法》第253条规定，承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同因《合同法》建设工程合同一章中在第287条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，故司法解释中有关承包人转包、违法分包，发包人可解除合同的直接法律依据来自《合同法》第253条的规定。 实践中对于转包时发包人可以解除合同意见较为统一，但对于违法分包特别是违法劳务分包时，发包人是否可行使合同解除权存在一定争议。一种观点认为，承包人违法分包工程，根据《建设工程司法解释(一)》的规定，发包人有权解除合同；另一种观点认为，承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。我们倾向于认为，转包因系将全部合同权利义务转让给第三人，不仅属于无效行为，而且严重背离了发包人对承包人应以自身技术和力量完成工程的期待，发包人可解除合同自无异议。承包人违法分包时，发包人能否行使法定解除权，应以该违法分包行为是否影响发包人合同目的实现作为判断依据。故承包人仅是将少量劳务作业违法分包给不具备资质的单位或个人，则一般不能认定是将主要工作交由第三人完成，并不符合《合同法》第253条有关承揽人将主要工作交由第三人完成的构成要件，但如承包人将主要工作违法分包给他人完成，则应视为发包人合同解除权成就。 (四)承包人违法施工发生安全事故，发包人的解除权行使条件 建设工程领域内经常存在承包人不加强对建筑工程安全文明施工管理，发生安全生产事故的情形，在没有约定解除的情形时，发包人是否享有法定解除权?我们倾向于认为，如果安全生产事故对合同履行没有实质性影响，并且施工方积极实施整改行为，为了维护合同的稳定性和降低社会资源的浪费，不宜认定发包人享有法定解除权。但如果安全生产事故导致施工方被主管部门降低资质等级或吊销资质证书，或通过整改措施仍不能获得相应资质等级的，根据建筑法关于禁止施工企业超越资质等级许可的范围承揽工程的规定，发包人应享有法定解除权。实践中较有争议的是承包人多次出现违规施工情形但始终息于整改，发包人是否能行使法定解除权?我们倾向于认为，安全施工是承包人的法定和合同义务，违规施工构成违约，如始终息于整改并且发包人有证据证明违规施工状态已形成重大安全隐患可认定承包的违约行为已致发包人的合同目的不能实现，发包人有权行使法定解除权。 (五)承包人在施工期间资质等级下降，发包人的解除权行使条件 施工期间承包人资质等级下降，并低于工程所需资质，则应认定为不具有相应施工资质，发包人可行使法定解除权。实践中有争议的是承包人资质等级下降虽未低于工程所需资质等级，但是低于招标时发包人所要求的资质等级，发包人是否享有法定解除权?一种观点认为，承包人的资质等级尚符合工程所需等级，其有能力完成工程建设，不影响合同目的的实现，发包人不得以此为由主张解除合同；另一种观点认为，工程招标时要求的资质等级高于工程所需资质等级，属于发包人对承包人资质等级的特定要求，承包人负有履约期间保持相应资质等级的合同义务，承包人施工期间资质等级下降，属于违约行为，发包人可行使法定解除权。我们倾向于第一种观点，发包人招标时提高资质等级要求，通常是为了确保工程质量或为了达到创杯等特殊需要。承包人虽存在资质等级下降的情况，但如仍具备工程所需的相应资质，则仍属于合法施工，并且在无充分证据证明承包人无力完成合同义务的情况下，发包人有关工程质量包括创杯等合同目的仍具有实现可能在此情况下，发包人不能行使法定解除权。 |
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