建设工程重大疑难法律问题裁判观点解析

本文在充分分析、研判《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》及相关案例的基础上，总结归纳了建设工程领域的若干重大、疑难问题的裁判观点，基本涵盖了建设工程领域绝大部分争议问题，具有较强的参考性。

一、关于建设工程施工合同无效的情形

1.建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（1）没有资质，超越资质；（2）借用资质（挂靠）；（3）应招标未招标，或者招标无效；（4）承包人转包或者违法分包。

2.关于无效的情形，归纳起来主要分为两类：一是为了保障工程质量和施工安全的；二是维护市场公平竞争秩序的。

3.关于建筑业企业资质，依照《建筑业企业资质管理规定》，主要有：施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

4.转包一律违法（无论是全部转包还是肢解转包），分包有违法和合法的区别，其中专业分包、劳务分包属于合法的分包。

5.转包与挂靠很相似。最大的区别点是，转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，将直接导致合同无效。

二、关于“黑白合同”适用标准的问题

1.招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，按照中标合同确定权利义务。

2.招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，该合同背离中标合同实质性内容无效。

3.这里所指的“合同实质性内容”不能简单理解为合同的主要条款或者主要内容，而主要是范围、工期、质量、价款等几个核心条件，但不排除其他因素。归根到底，要看是否限制或者排除其他竞标人。比如，价格不变的情况下，改变价款的支付方式（分期支付），也可能构成对合同内容的实质性变更。

4.白合同有效是认定黑合同无效的前提，如果白合同都无效，就不能简单按照白合同认定价款，而是综合当事人真实意思、实际履行情况或者鉴定方式确定价款。

5.基于现实生活需要，合同在履行过程中存在变更的问题。在这种情况下，重点关注合同变更的时间与签订时间的差距、变更是基于招标时难以预见的变化、且变更不构成对合同实质性内容的违反或者背离。

6.合同强制备案制度已经取消，是否备案与合同效力无关。

三、关于工程规划许可导致合同无效的情形

1.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。之所以合同效力补正时间确定在“起诉前”，而不是法庭辩论终结前或者其他时间，目的是为了在诉讼过程中保障稳定性，让当事人在起诉前研判诉讼风险。

2.认定合同是否违反强制性规定无效，重点关注该强制性规定规制的是合同行为本身（合同行为发生就损害国家利益或者社会公益，比如没有工程规划许可，这个楼就不应该建起来，所以规制的是合同行为本身），还是规制当事人的市场准入资格（合同行为本身没有问题，国家管理的是合同的履行行为，没有施工许可证等，管理的是履行行为，所以不必然导致合同无效）。

3.发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持，避免发包人通过恶意反悔获利。

4.未取得工程规划许可，属于违法建筑，导致合同无效，原则上参照合同价款折价补偿。如果建筑物最终被拆除，因发包人是办理工程规划许可审批手续的义务人，对施工合同无效负主要责任，适用缔约过失进行赔偿。

四、关于承包人超越资质签订合同的效力问题

1.承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。

2.对于因合同解除等原因导致工程未施工完毕的，一般以承包人停止建设、将工程实际交付发包人的时间进行认定。

五、关于劳务作业资质对合同的效力认定问题

1.具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，合同有效。

2.劳务作业分包区别于专业工程分包，除非当事人另有约定，否则劳务作业分包无需经过发包人的同意。

3.法律禁止劳务作业分包人再次转包或者分包，否则无效。

4.劳务作业分包区别于劳务合同、劳动合同，本质性仍然是建设工程施工合同。

5.以个人名义签订的劳务承包合同，破坏市场秩序和建筑工人的安全，当属无效。

6.在“放管服”大背景下，劳务分包企业没有资质，不必然导致合同无效。

六、关于合同无效的损失赔偿问题

1.建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

2.损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

3.在合同被确定无效的情况下，无效合同的赔偿范围属于信赖利益损失（实际支付、停工窝工、工期索赔、工程质量损失、人身损害赔偿等），不包括可得利益损失。

4.参照合同约定认定损失，应进行限制性解释，仅限于合同中对计价标准的约定，而对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款的扣减事由、质保金扣留与返还等条款，不是参照适用的范围。

5.对于停工费的损失，需要分清楚哪些损失是合同无效导致的，哪些损失与合同效力无关。因此，即使是由于承包人的原因导致合同无效，但承包人停工是发包人造成的，而不是合同无效导致的，发包人也要承担责任，当然，承包人不能放任损失扩大。

七、关于借用资质（挂靠）造成损失承担连带责任的问题

1.缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

2.因工程质量、工程款或者涉及对第三方侵权的，以共同诉讼当事人的身份参与诉讼，因涉及材料款、管理费的，基于合同相对性确定诉讼主体。

3.挂靠人与被挂靠人内部责任划分问题，被挂靠人在收取管理费范围内承担按份责任。

4.在举证责任划分上，发包人对损失系因挂靠产生承担举证责任，挂靠人需要举证证明损失是其他原因，而非挂靠原因导致的。对于发包人是否明知挂靠，应当由挂靠人或者被挂靠人承担举证责任。

5.发包人明知挂靠，应当对合同无效产生的损失承担相应的责任，承担责任的范围限于合同无效的责任，不扩展至合同履行不当产生的其他责任。

6.挂靠人对外买卖、租赁等行为，不能因物的性质或者流转方向发生变化而突破合同相对性，让非合同当事人承担本应由合同当事人承担的责任，所以应当严格遵守合同相对性原理，结合表见代理等规则判定。

八、关于开工日期争议的认定问题

1.当事人对建设工程开工日期有争议的，按照以下情形予以认定：（1）发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；（2）开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；（3）因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；（4）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；（5）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

2.相对于施工合同约定的开工日期，开工报告更能准确反映当事人履行过程中的真实意思表示。

3.施工许可证虽然是官方的文件，但是基于建工领域的实际情况，其证明效力不具有当然的优先性。

九、关于竣工日期争议的认定问题

1.当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形予以认定：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

2.对竣工日期应当狭义地理解，即实际上的转移占有与法律意义上经由各相关单位验收并合格的，才是真正的竣工。

3.对交付的概念把握需要全面，除了建筑物本身的交接以外，承包人应当同时移交完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件、配件等，并符合国家有关竣工交付的其他条件。

十、关于工期顺延的认定问题

1.当事人约定，顺延工期应当经签证确认，承包人虽未取得确认，但能够证明申请过工期顺延且顺延事由符合约定，可以支持。

2.当事人约定，承包人未申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人事后同意顺延，或者承包人提出合理抗辩的除外。也就是说，即便合同约定，工期顺延必须申请，否则视为放弃，也不一定铁板钉钉，如果承包人有证据证明发包人同意顺延，或者有合理抗辩依据的，还是可以顺延。

3.承包人仅证明有顺延事由，尚未完成举证义务，还需证明曾经向发包人或者监理人提出过延期申请的意思表示，且延期申请符合合同约定或者法律规定。

4.发包人拖延支付工程款的时间，不必然就是顺延时间，还需要结合原因进行分析，如果拖延支付工程款是因为工期延误、质量不合格、所报工程量资料不属实的，承包人不能顺延工期。

5.工程量增加一般需要通过签证方式确认，如果承包人对没有申请工期顺延有合理解释的，可以支持，难以确定顺延天数的，可以按照增加工程量天数所占比值，结合难易程度、行业惯例等因素酌情确定。

6.分包导致的工期延误，因为实践中承包人分包的情况下，一般会收取一定的管理费，理应尽到管理职责，否则应当对工期延误承担责任。

7.合理抗辩理由，常见有不可抗力、不利地质条件、政策法规变化等等。

十一、鉴定时间影响工期的顺延问题

1.建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

2.鉴定所需的时间，不能简单理解为鉴定机构所需的时间，还需要考虑协商选择鉴定机构、从鉴定结束到恢复施工的合理时间等。

3.建设工程竣工后，双方发生争议引起的鉴定时间，也可以参照适用顺延的规则。

十二、关于因承包人原因导致质量不符合约定的处理

1.因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

2.常见的质量问题有：（1）不按照工程设计图纸或者技术规范施工的；（2）使用不合格的材料、配件和设备的；（3）地基基础工程和主体结构的质量出现问题。

3.如果是竣工验收交付使用之后出现质量问题的，依照保修的有关规定处理。

4.发包人主张减少工程价款支付的，一般以抗辩方式提出即可，不需要反诉。

十三、关于因发包人原因导致质量不符合约定的处理

1.发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。

2.司法解释没有规定发包人提供的勘察有缺陷的处理问题，是因为勘察有缺陷，设计必然也会有缺陷。

3.承包人主张工程款的前提是工程质量合格，如果因发包人提供的材料不合格导致工程质量不合格的，承包人无法主张工程款，但是可以主张损害赔偿。

4.发包人供材的情况下，承包人负责检验，检验费用由发包人承担，如果承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

5.混合过错情况下，需对工程质量缺陷的原因力进行鉴定，如果最终无法有效区分的，可认定双方承担同等过错。

十四、关于未经竣工验收擅自使用的问题

1.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。也就是说，一旦建设单位提前使用，质量瑕疵的返工义务即消失。

2.无论是否擅自使用，承包人都应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。也即，发包人擅自使用从而导致承担责任的范围，是除了地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题，这样做的目的，是惩罚擅自使用未竣工验收工程给人民群众安全和财产造成危害的行为。

3.发包人擅自使用之后，承包人对地基基础工程和主体结构质量以外的其他部分，也不需要再承担保修的义务，否则这个规定就丧失意义。

十五、关于工程质量争议中的共同被告问题

1.因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

2.总承包人、分包人和实际施工人所承担责任的法律基础不一致，实务中需要进行仔细甄别。

十六、关于发包人提出抗辩和反诉的关系问题

1.发包人以质量问题为由要求减少工程价款的，属于抗辩。

2.发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，主张承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，属于反诉。

3.发包人因承包人拒绝维修而另行委托他人修复，主张以工程款抵扣修复费用的，发包人有权以抗辩或者反诉的方式提出。

4.发包人主张违约金，本来属于反诉的内容，但是如果合同约定可以直接在工程款中预扣违约金的，原告同意的情况下，可不予反诉，在本诉中一并处理。

5.反诉不予受理，应当作出裁定，而不能在“本院认为”说理部分直接驳回。

十七、关于工程质量保证金的返还问题

1.有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（1）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（2）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（3）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（4）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

2.工程质量保证金上限为工程价款的3%。

3.缺陷责任期内承担缺陷修复义务，是扣留工程质量保证金的期限，保修期是保修期限，与缺陷责任期没有必然联系。

4.发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

5.工程质量保证金扣留期限最长不得超过2年，超过部分无效。

6.只有在工程竣工验收合格之后，才开始起算缺陷责任期，至于是谁的原因导致工程未验收合格，按照相关规定处理，只要没有验收合格，就不存在返还保证金问题，否则的话，该条规定就没有意义。

十八、关于保修责任的承担问题

1.因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

2.保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

3.建设工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。

4.住宅建筑，保修期限从房屋交付之日起计算，而非工程竣工验收之日。

十九、关于工程价款结算标准的认定问题

1.当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定。

2.因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

3.之所以规定参照“合同签订时”的标准，是因为合同签订时，双方权利义务已经明确，对各自风险存在预期。

4.合同效力、工程质量对结算的影响：（1）合同有效、质量合格。正常结算；（2）合同有效、质量不合格，修复后结算，不能修复，拆除，承包人自行承担损失，且存在违约赔偿问题；（3）合同无效、质量合格，参照有效的约定折价补偿；（4）合同无效、质量不合格，修复后折价补偿，不能修复，拆除，承包人自行承担损失，发包人有过错的，承担相应责任。

二十、关于工程量变更的认定问题

1.我国工程造价计价模式主要工程定额计价和工程量清单计价两种。

2.监理单位的签证，监理代表建设单位，对技术签证属于职权范围，一般有效，对经济签证没有明确授权的，一般无效。

3.对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

4.没有签证情况下，承包人能够证明发包人同意其施工，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

5.合同约定“逾期视为认可”规则的，有效，承包人应当充分利用。

6.因设计变更而导致工程量变更，即便约定价格包死，承包人也可以请求参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准调整价款。

二十一、承包人对“逾期视为认可”规则的应用

1.当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

2.逾期答复视为认可，适用的前提条件是双方事先约定。如果没有事先约定的，不能据此直接引用。

3.催告不是必经的法律程序。

4.本条不能扩大适用，理论上，只要发包人提出异议，无论异议理由是否合理，都不能触发认可规则。

二十二、“黑白合同”下的工程款结算依据问题

1.当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，应予支持。

2.关于合同成立规则：（1）发包人发出招标公告，视为邀约邀请；（2）承包人报名投标，视为正式邀约；（3）发包人发出中标通知，视为成立书面合同；（4）招标投标法规定的签订书面合同要求，属于行政管理行为。

3.当事人约定合同文件效力顺序，最终导致结算依据与招标文件不一致的，也不能轻易适用意思自治规则，防止本条规定的目的落空。

二十三、非必须招标项目实施招标后的结算依据处理问题

1.发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。

2.当事人既然选择以招标方式缔结合同，则依法应当受到约束，而不能视招标投标程序为可有可无的存在。

3.但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，另行订立建设工程施工合同的除外，此处实际上属于情势变更的范畴，如果是一般的商业风险，不能简单套用。

4.主要材料的单价变动超过5%时，一般可以视为客观情况发生重大变化。

5.企业“内部招标”如果具有公开性，也可能适用招标投标法及本解释的有关规定处理。

二十四、关于数份合同均无效情况下折价补偿的依据问题

1.当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2.这里的“建设工程质量合格”，既包括在建工程质量合格，也包括竣工工程质量合格。

3.实际履行的合同难以确定，参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，以最后签订的合同作为依据，符合日常生活经验，容易判断，便于司法统一。

4.发包人和承包人都有权主张参照合同标准折价补偿，而不是单方的权利，更不是赋予承包人选择权。

二十五、关于承包人垫资施工的效力及处理问题

1.当事人对垫资和垫资利息有约定，遵照约定，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

2.当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

3.当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

4.垫资不等于民间借贷，不能参照适用。

5.承包人的垫资不宜认定为建设工程价款优先受偿的范围。

二十六、关于欠付工程款的利息计付标准问题

1.当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。

2.没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

3.欠付工程款的利息属于法定孳息，不是违约金。即便合同没有约定利息，也应当支付。

二十七、关于欠付工程款的利息起算时间问题

1.利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

2.如果双方没有明确的交接手续，投入使用的时间视为交付之日。

3.以提交竣工结算文件之日作为利息起算时间，目的是为了促使发包人及时进行审核，尽快完成结算。

4.起诉时间作为利息起算时间，操作性强，而且诉讼期间计算利息，对承包人更加公平，避免发包人恶意拖延时间。

5.合同无效但是工程质量合格的情况下，承包人也可以参照本解释的规定，主张计算折价补偿款的利息。

二十八、关于固定价结算情况下申请造价鉴定的问题

1.当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

2.不单单是申请鉴定不予允许，申请评估、审计、审价的，一律不予允许。

3.因设计变更导致工程量增减的，可以允许鉴定，与本解释规定的不允许工程造价鉴定是不矛盾的。

4.工程未完工的情况下，可以采取：已完工程/全部工程*%的方式确定工程价款。

二十九、关于达成结算协议后申请造价鉴定的问题

1.当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予准许。

2.既然在工程价款达成结算协议的情况下，不允许事后申请鉴定，作为构成工程价款结算考量因素的工程质量、工期等其他专门性问题，一般也没有必要再允许当事人申请鉴定。

3.这里所指的当事人，不限于发包人和承包人，还包括实际施工人、分包人、转包人。

4.提出鉴定申请的时间不局限于举证期限内，而是综合考虑案件的情况，在法院指定的期限内申请也可以。

5.合同无效、工程质量不合格，也不必然导致结算协议无效。结算协议未被依法撤销或者认定无效之前，即便当事人申请撤销或者申请确认无效，也不必然导致结算协议无效而重新鉴定。

三十、关于诉前共同委托形成的造价咨询意见效力问题

1.当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，应予准许。如果不接受该咨询意见，只需要作出意思表示即可，不需要举证证明咨询意见存在瑕疵。

2.双方当事人明确表示受该咨询意见的约束，视为达成一致意见。

3.这里所指的共同委托所形成的关系，不是委托代理关系，而是一种类似的承揽关系。

4.诉讼外的鉴定意见，属于当事人陈述的特殊类型，诉讼中的鉴定意见，属于法定的证据种类之一。

三十一、关于如何确定鉴定范围的问题

1.当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。

2.争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的，允许。

三十二、关于鉴定程序的启动问题

1.当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。

2.当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

3.一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，可以鉴定。

4.建设工程常见的鉴定有工程造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用鉴定等。

5.工程质量鉴定，不是鉴定工程是否合格，而是鉴定工程是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件。

6.二审法院认为需要进行鉴定的，除非双方明确同意放弃审级利益，原则上应当发回重审。

7.固定价结算工程款的合同，也不一定无法鉴定，比如固定单价情况下的工程量变更鉴定、设计变更鉴定、双方同意鉴定等情形。

三十三、关于法院同意组织鉴定后的程序问题

1.法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

2.工程鉴定有三套管理体制：一是司法行政主管部门；二是人民法院核准载入名册；三是原建设部规定的造价咨询机构。

3.工程竣工验收合格之后，也存在保修方案、保修费用的鉴定问题。

4.在当事人对鉴定依据有争议的情况下，原则上应当由法院确定后再委托鉴定机构进行鉴定，如果无法确定，或者双方坚持按照各自的依据进行鉴定的，可以分别委托形成两个鉴定意见，再进行取舍。

5.当事人约定以政府审计为结算依据的，区分情况，如果查明政府部门确实无法进行审核审计的，允许当事人申请鉴定；在审计结果与实际情况不一致的情况下，应当允许鉴定（比如漏项的、审计采用了与合同不符的计价依据的）。

三十四、关于未经质证的材料作为鉴定依据的处理

1.人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。

2.鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证（程序补救措施）。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

3.当事人应当充分利用申请具有专门知识的人出庭制度（专家发言视为当事人陈述的特殊种类），对鉴定意见进行充分质证，保障自身的合法权益。

三十五、关于工程价款优先受偿主体的问题

1.与发包人订立建设工程施工合同的承包人，是工程价款优先受偿的法定主体。

2.勘察合同、设计合同、监理合同均不属于建设工程施工合同。

3.建设工程施工合同常见模式：

（1）EPC总承包（设计+采购+施工）

（2）交钥匙总承包（EPC总承包+延伸）

（3）EPCM总承包（承包人与业主签合同）

（4）D+B总承包（设计+施工，不含采购）

总包模式下，设计、勘察费均属于工程款的范围。单独分包的情况下，不属于本解释工程款的范围。

4.实际施工人不享有工程价款优先受偿权，实际施工人代位行使追偿权的情况下，不包括工程价款优先受偿权。

5.分包人（专业分包、劳务分包）不享有工程价款优先受偿权。

6.工程价款优先受偿权的目的，是保护承包人的建筑工人劳动报酬，如果建设工程价款债权转让后，承包人通过转让债权已经获得对价，故新的受让人无权获得工程价款优先受偿权。

三十六、关于工程价款优先受偿权的优先性问题

1.承包人享有的建设工程价款优先受偿权，优于抵押权和其他债权。

2.建设工程优先受偿权不是法定抵押权（无法定抵押权这种概念）、不是留置权（因为不是动产），而是一种法定优先权（类似船舶优先权、航空器优先权一样）。

3.商品房消费者与建设工程款优先受偿权的比较，应当在执行异议的个案中进行处理。

三十七、关于装饰装修工程的优先受偿权问题

1.装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，依法享有建设工程款优先受偿权。

2.未依法或者依约取得建筑物使用权的人，不具备装饰装修工程发包人资格。

3.实务中，整个建筑物折价或者拍卖后所得价款中，至少与装饰装修工程价款数额对应的部分，应确定为装饰装修人优先受偿的部分。

4.家庭居家装饰装修无强制性资质要求，承包人也不是工程价款优先受偿的主体。

5.关于装饰装修，应结合房屋租赁司法解释关于装饰装修的有关处理规则，综合认定处理。

三十八、关于工程价款优先受偿条件的问题

1.建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持。

2.未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人应予支持。

3.承包人建设工程价款优先受偿的范围，依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

4.承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，不予支持。

5.质量合格指的是符合国家标准，如果当事人约定标准高于国家标准，未达到约定标准的，可能承担相应的违约责任，但不影响优先受偿权。

6.工程质量合格，但是因为没有工程规划许可，导致合同无效的，此时发包人承担的并非工程款，而是赔偿款，且因无法折价或者拍卖，故无法实现优先受偿权。

7.发包人将工程交给第三方续建之前，应当对前期工程的施工情况进行确认，否认由此导致的工程质量不合格，视为发包人已经认可了前手承包人的工程质量，前手承包人可以主张优先权。

8.已完工工程的利润包含在内，未完工的部分，预期利润不包含在优先权范畴。

9.因承包人过错导致合同解除的，也享有工程价款优先受偿权。

10.工程质量保证金本质上属于工程价款的一部分，属于优先权的范围。

三十九、关于工程价款优先受偿权的期限问题

1.承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

2.关于应付工程款之日：有约定的，按照约定时间；未约定或者约定不明的：（1）实际交付的，以交付之日；（2）未交付未结算的，以起诉之日；（3）解除或者终止的，有约定按照约定，无约定，解除或者终止之日。

3.双方当事人可以协议约定延长工程款支付时间，但是要考虑是否存在恶意串通损害第三人（一般是银行等抵押权人）的情形。

4.发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益（看是否影响整体偿债能力，比如资产负债情况、现金流情况等），发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，不予支持。

5.承包人放弃的，并非单纯出现拖欠工资的情况下，放弃优先权的行为就无效，需要综合判断整体资产负债情况、现金流情况。

四十、关于诉讼主体资格问题

1.实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这是倡导性的，即便没有本条规定，也理应如此。

2.实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.实际施工人突破合同相对性，向发包人主张的权利范围限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等，原则上也不包括工程款利息。

4.发包人与承包人约定仲裁的情况下，实际施工人是否可以依照本解释的规定起诉发包人，这在实践中存在争议，从立法本意而言，应当予以支持。

5.挂靠经营的情况下，实际施工人不能适用本规定向发包人主张权利，主要因为，挂靠行为经认定属实，则属于隐藏的法律行为，依照民法典规定，可直接起诉发包人，无需适用本条规定。如果挂靠无法认定的情况下，一般可认定转包，则可以适用本解释规定主张权利。

6.实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

7.实际施工人行使代位权，不包括建设工程款优先受偿权。

8.我国民法典并未采用入库规则，而是承认行使代位权的债权人可以直接取得债权，并相应终止相互之间的权利义务。

9.代位权诉讼，原则上按照不动产专属管辖的规定处理，如不涉及工程价款的，由发包人住所地法院管辖。

10.特别注意，代位权诉讼仅限于债权人行使代位权的范围，如果债务人参加诉讼，提出的请求超出代位权金额的，应当告知另行起诉。