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时间:2009.03.22 作者: 来源:
归根结底，法律是人们交往的社会关系和社会事实的规范化表述。法律来源于社会事实。这就意味着，在实在法所没有规范、不能调整的地方，社会事实，特别是那些在主体交往行为中不断再现、呈列的社会事实，以其固有的规范价值，起着“事实替代”的功能。这样的“规范性事实”，我曾称之为“行动性的法律规范文本”，以区别于“语言性的法律规范文本”和“文字性的法律规范文本”。这样的事实对社会秩序的价值，特别是在司法中，每每作为“事实替代”的“文本”，发挥着法律方法的功能。本期刊出的魏治勋的《事实的规范力量--论事实性民间规范及其法律方法意义》一文，就是对“行动性的法律规范文本”及其功能的展开论述。在作者看来，这样的规范，属于“默会知识”的范畴，它既不同于国家正式法，也不同于语言或文字性的民间规则。它就在主体不断地重复交往的社会事实中展现着。这很符合恩格斯对法律起源的那个著名判断。[1][1]只是这种事实性或行动性规范，仍然只是规范的胚胎，是没有经过语言或文字加工的规范。它之所以能被人们所理解并运用，之所以能起到“事实替代”的法律方法功能，援用胶东人的一句惯常话就是:“老辈子都是这么做的”! 按照严格法治的一般要求，法治只强调“垂法而治”，因之，法律之外的一切规则，只要和法律不睦，都只能在反对和取缔之列。这对我国这样一个法治后发达国家而言，似乎更应如此，因为在文化传统积淀如此深厚，习惯惰性如此顽固的国家，稍有不慎，法治作为社会管理方式的制度安排，就可能荡然无存。然而，社会交往和制度治理的事实却并非总是如此。法律作为正式制度，它既可能规范、甚至改变社会交往方式，也可能被既有的社会交往方式所规范和改变。这是一个双向互动的过程。当法治面对社会事实而无能为力时，究竟该怎么办?这也是本人在即将出版的《法律哲学》中特别关注的话题。本期刊出的衣家奇的《法治不适与民间自治》一文，对法治这种刚性的约束机制，在我国民间社会的遭遇进行了反思。作者认为，法治在某些方面，与我国民间社会“既有的文化惯性、思维方式以及价值判断等方面存在着不适应”，这种不适应具体表现为民间社会对国家法的冷漠、民间规则及举事方式与国家法的冲突以及司法在民间社会中品格的变异等。这就是所谓“法治不适”。面对此情此景，究竟如何应对?作者提出了“民间自治”的思路，即借助“善治”的理念，把能够推进“善行伦理”的民间规则，作为民间自治的基本规范依据。由此出发，作者得出如下结论:“法治的运行，不是让社会去强行迎合法治，反而只能是法治去积极地适应社会。”其实，法治本来是以主体自治为前提的。作者的观点，对于自治理念相对薄弱的我国而言，至少是在进行垂法而治的制度安排时，理应统筹考虑的因素。 劳动关系是人们交往行为中最重要的社会关系之一，这种关系，应当被纳入国家正式法律调整的范畴。但在有些时候、有些地方、有些领域，往往应然并不代表实然，因之，也就存在着雇佣劳动中的民间规则问题。对雇佣劳动中通行的民间规则进行总结和研究，不但是对既定事实的一种总结，而且也对在国家层面完善劳动关系的法律规制，功莫大焉。尚海涛、龚艳的《民国时期农业雇佣市场的制度性解读--以习惯规范为中心》一文，就以农业雇佣活动中的习惯法为研究旨趣。作者以较为扎实的文献资料为根据，并按照其所预设的习惯识别机制，把民国时期农业雇佣活动中的习惯分为两类，其一是“维系农业雇工市场运行的习惯规范”;其二是“农业雇工市场中的背景性习惯规范”。在此基础上，对农业雇佣市场中习惯的发生机制进行了细致的追踪、描述和总结。与此同时，作者也检讨了保障农业雇佣劳动中习惯规范得以贯彻落实的基本措施。作者的结论是:“农业雇工市场并非是乡民对于雇佣活动的一种简单粗俗的应对之物，而是有着精致制度安排的复杂组织形式。可以说若没有这些精致的制度安排，农业雇工市场也就不会运行良好，从而也就不会遍布全国并延绵如此之久了。”作者的研究，让我不禁想起了当年在陕甘宁地区一直盛行的“麦客”现象。跨省经营的麦客们，像候鸟一般随季节奔走，他们之间没有现代劳动法意义上的制度保障，那么他们的权利能实现吗?如果能，又是什么因素保障其权利实现的? 本文将刊于《山东大学学报》2009年第3期。 |
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