全国首批审判业务专家何志:解读《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

转自：豫法阳光、《公民与法》杂志

一、依法维护建设工程招标投标市场秩序

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建设工程解释（一）》）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标的备案合同可被简称为“白合同”，另行订立的与备案的中标合同实质性内容不一致的合同可被称为“黑合同”。该条对“黑白合同”的规定范围过窄，即原则上限于“工程价款”。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第三十一条规定：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

大量的司法实践表明，“白合同”与“黑合同”最大的区别在于建设工程、工程价款、工程质量以及工程范围等方面的约定差异较大。为此，《建设工程解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”该解释第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该解释第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”《建设工程解释（二）》细化了“合同实质性内容”的标准，有效杜绝“黑白合同”“明招暗定”等违法违规行为。

二、未取得规划审批手续所签订合同的效力认定

《建设工程解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该解释明确了确认建设工程合同效力的基本原则，但对规划审批手续对建设工程合同效力的影响不甚明确。

在司法实践中，存在着当事人恶意不办理相关审批手续或者登记手续，导致合同不能继续履行，或者以此为由向人民法院起诉请求确认合同无效，企图通过不诚信行为谋取不正当利益的情形。为此，《建设工程解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”同时，该条第二款又规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”最高法院旨在司法解释中逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利，依法保护善意当事人的合法权益。

需要注意的是，合同效力补正的时间节点是“起诉前”。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。纵观最高法院司法解释的合同效力补正时间节点大多是“起诉前”（本解释即是），少有是“一审法庭辩论终结前”（如，《合同法解释（一）》第九条）。

三、建设工程施工合同无效损失赔偿的司法认定

根据《合同法》第五十八条的规定，建设工程施工合同被确认无效后，其法律后果是：返还依据合同取得的财产；不能返还或者没有必要返还财产的情况下，折价赔偿；如果当事人因建设工程施工合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此遭受的损失，如果双方都有过错，则各自承担相应的赔偿责任。由于建设工程施工合同标的物的特殊性，合同被确认无效后，不宜判决发包人向承包人返还财产，应当判决发包人向承包人折价赔偿。因此，在建设工程竣工验收合格的情况下，《建设工程解释（一）》第二条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，明确了建设工程折价补偿的方式。

通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。建设工程施工合同的无效，若因承包人无资质或者超越资质承揽建设工程，其过错主要在承包方；因法律规定必须招标而未招标或者未办理规划审批手续的合同无效，其过错主要在发包方。损失如何认定，依据《建设工程解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

在司法实践中，借用建筑施工企业资质的现象或者说挂靠屡禁不止，挂靠行为系违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系法律不予保护。对此，《建设工程解释（一）》第一条第（二）项明确规定，挂靠双方当事人签订的挂靠协议为无效合同。在挂靠情形下，对建设工程质量不合格等造成的损失，挂靠人与被挂靠人如何承担责任不甚明确，因此，《建设工程解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

四、工程质量与质量保证金的司法处理

在司法实践中，承包人为追索工程款提起诉讼后，发包人通常以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，并据此要求不付、少付所欠的工程款。因此，《建设工程解释（一）》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”

承包人要求发包人支付工程款，发包人以工程质量存在问题要求不付或者少付工程款，发包人的该项要求是抗辩还是反诉？存在争议。对于抗辩与反诉的判断标准应当从两个方面判断：一是是否超过承包人的诉讼请求范围；二是发包人是否具有独立给付请求的内容。若发包人的要求没有超过承包人的诉讼请求范围，也没有给付内容，则应当认定为抗辩。反之，则应当认定为反诉。对此，《建设工程解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”

在司法实践中，工程质量保证金的争议主要集中在返还期限的确定。对此，《建设工程解释（二）》第八条规定，下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：1.当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。2.当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。3.因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

五、建设工程结算的司法处理

在司法实践中，当事人就同一建设工程签订的多份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量竣工并验收合格，当事人参照哪一份合同作为结算建设工程价款的依据？《建设工程解释（一）》第二条的规定在司法实践中产生了分歧。对此，《建设工程解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”当然，如果建设工程质量不合格，发包人可以请求承包人对该工程进行修复，经修复验收合格的，承包人可以请求参照合同约定结算工程价款。若经修复仍不合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持。

在建设工程施工领域中，合同主体双方就建设工程施工中最重要的价款结算达成意思一致，形成协议，合同一方反悔的应当如何处理？对此，《建设工程解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该解释之所以如此规定，是由于民事诉讼应当遵循诚实信用原则。特别注意的是，在结算工程价款结算协议无效的情况下，并不等于该结算协议内容不是当事人真实意思表示，在结算协议不损害他人合法权益的情形下，可直接参照结算协议约定，计算工程价款。合同主体一方申请工程造价鉴定的，亦不能准许。

在司法实践中，一方当事人不认可合同主体共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，提出申请鉴定的，应当如何办理？《建设工程解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”这是由于，咨询意见本质上是受托人的咨询机构按约定委托人的当事人交付的工作成果，不同于司法机关委托鉴定机构就专门问题进行鉴定所作出的鉴定意见，不能以有咨询意见而剥夺当事人申请鉴定的权利，除非当事人双方均明确约定接受咨询意见。

六、建设工程的司法鉴定

建设工程施工合同纠纷中的专门性、技术性问题，需要委托鉴定机构进行司法鉴定。在一审诉讼中，当事人未申请鉴定的，应当如何处理？对此，《建设工程解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。”即一审认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。值得注意的是，当事人在一审、二审期间均未申请鉴定，未完成举证责任，在再审审查期间又提出鉴定申请的，人民法院不予准许。

建设工程施工合同案件相对复杂、疑难，涉及司法鉴定的案件较多，往往存在着法官过度依赖司法鉴定的现象，淡化行使司法审判权。对此，《建设工程解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”据此：一是当事人提出鉴定申请后，是否准许由人民法院决定。二是委托鉴定的范围、依据、期限等事项由人民法院决定。三是人民法院在确定委托鉴定事项时，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要确定。四是有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证，质证程序由人民法院组织进行。

在司法实践中，存在着未经质证的材料作为鉴定依据作出鉴定意见，该鉴定意见应否采纳？对此，《建设工程解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”因此说，人民法院对鉴定意见的审查，既要程序性审查，又要实质性审查，从而正确判断鉴定意见能否作为定案依据。

七、建设工程施工合同承包人的优先受偿权

《合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人就工程价款对建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利（以下简称建设工程价款优先受偿权）。最高法院于2002年6月20日公布了建设工程价款优先受偿权的司法解释，对司法实践中的争议问题作了统一规定，但仍不完善，《建设工程解释（二）》用了七个条文对优先受偿权问题作了进一步完善。

在司法实践中,建设工程价款优先受偿权主体包括哪些？不甚明确。对此，《建设工程解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。换言之，依法享有建设工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接的施工合同关系。建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不享有建设工程价款优先受偿权的权利。值得注意的是，装饰装修工程的承包人与建设工程所有权人的发包方直接签订了装饰装修工程承包合同，承包人有权在装饰装修工程造价或者拍卖的价款范围内享有优先受偿权，但仅仅限于因装饰装修而使该建筑物增加的价值的范围内。言外之意，装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者没有处分该建筑物的权利的人，装饰装修工程的承包人不得享有优先受偿的权利。

在建设工程施工合同中，承包人相对于发包人是弱势地位，在利益平衡的基础上，弱势一方的利益应予以着重保护，但承包人建设工程价款优先受偿权的前提是承建的已经完工的建设工程质量合格。对此，《建设工程解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”一般而言，建设工程优先受偿的对象是可以折价、拍卖的工程，而对不宜折价、拍卖的工程则无法享有优先受偿权。诸如违章建筑和工程质量不合格且难以修复，合同目的无法实现的建筑，以及法律规定的其他情形等属于建设工程不宜折价、拍卖的情形。建设工程施工合同有效，承包人行使优先受偿权，则无疑问。但建设工程施工合同无效时，则应有所区别，即范围上为因承包人的资质、未遵守特定的程序等参照有效合同处理的无效合同范畴时，发包人对承包人的投入所支付的款项。其他情形导致合同无效时，则承包人不享有建设工程价款优先受偿权。

未竣工的建设工程的承包人可否享有优先受偿权？并不明确。因此，《建设工程解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”特别注意的是，未完工程的预期可得利润属于违约造成的损失范畴，不能就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿。若因发包人的原因导致合同解除，形成“半拉子”工程，承包人未完工程的预期可得利润可以向发包人主张赔偿损失的权利。

建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其效力范围不同于担保物权，该优先权的效力范围应依法律规定确定，不允许当事人自由约定。因此，《建设工程解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该条规定与《合同法》第二百八十六条所规定的就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿是一致的，承包人对建设工程价款以外的债权不享有优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权的行使期限及起算问题，《建设工程解释（二）》第二十二条明确规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该条规定的“六个月”属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。同时，建设工程施工合同中，如果是分期施工、阶段付款，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。如果对工程价款结算事项予以约定，包括预算工程价款、工程进度款、竣工价款、质量保修金等支付方式、实现及数额等，应以工程最终的竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间。

在司法实践中，发包人能否与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权？对此，《建设工程解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”这是由于，建设工程价款优先受偿权属于法定权利，旨在保护建筑工人的利益，若允许当事人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，则有损建筑工人的权利保障，人民法院不能认可此类约定和效力。（作者单位：桐柏县法院）