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近年来，随着经济转型及创新经济的不断发展，为留住并激励优秀员工，越来越多的企业开始实施股权激励，尤其是随着科创板的推出，更多非上市公司在上市前推出员工股权激励安排，以低于净资产价格或者低于同时期PE价格实施股权激励，由此亦导致受激励员工的个人所得税缴纳问题开始显现。随着《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号，以下简称“101号文件”）的出台，国家开始对非上市公司[1]符合条件的股权激励实行所得税递延纳税优惠，以有效降低股权激励税收负担，缓解股权激励实施前期无现金流缴税的困难。 注[1]：根据101号文件，全国中小企业股份转让系统挂牌公司股权激励递延纳税政策按照非上市公司政策执行。 根据101号文件，非上市公司股权激励所采取的的方式须为股票（权）期权、限制性股票和股权奖励三种标准模式。具体而言： 股票（权）期权是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票（权）的权利；限制性股票是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权；股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。 根据101号文件，享受递延纳税政策的非上市公司股权激励（包括股票（权）期权、限制性股票和股权奖励）须同时满足以下条件： 1.实施主体。属于境内居民企业的股权激励计划。 2.审核批准。股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。 3.股票来源。激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。 4.对象范围。激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。 5.持有时间。股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。 6.行权时间。股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。 7.股权奖励的限制性范围。实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。 股权激励计划所列内容不同时满足上述7项全部条件，或递延纳税期间公司情况发生变化，不再符合上述条件中第4至6项条件的，不得享受递延纳税优惠，应按规定计算缴纳个人所得税。 根据101号文件，个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票（权）的，凡不符合递延纳税条件，应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目，参照《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号，以下简称“35号文”）有关规定计算缴纳个人所得税。 结合《政部税政司 国家税务总局所得税司有关负责人就完善股权激励和技术入股税收政策答记者问》、35号文规定，三种模式（限制性股票、股票期权、股权奖励）的纳税义务具体如下：
结合《政部税政司 国家税务总局所得税司有关负责人就完善股权激励和技术入股税收政策答记者问》，现行税收政策的一般性规定是：在期权行权、限制性股票解禁以及获得股权奖励时产生纳税义务。 根据101号文件，非上市公司授予本公司员工的股票（权）期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该部分激励股权时纳税。 结合国家税务总局官网于2016年09月22日发布的《政部税政司 国家税务总局所得税司有关负责人就完善股权激励和技术入股税收政策答记者问》（http://www.chinatax.gov.cn/n810219/n810724/c2275092/content.html，最后访问日期，2019年6月18日），三种模式（限制性股票、股票期权、股权奖励）的纳税义务具体如下：
根据101号文件，股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。 非递延纳税情形（一般情形），非上市公司给予员工的股票（权）期权、限制性股票、股权奖励等，员工应在行权等环节，按照“工资薪金所得”项目，适用3-45%的7级累进税率缴税；员工之后转让该股权获得的增值收益，则按“财产转让所得”项目，适用20%的税率缴税。 而在经备案后的递延纳税情形下，符合条件的非上市公司给予员工的股票（权）期权、限制性股票、股权奖励，由分别按“工资薪金所得”和“财产转让所得”两个环节缴税，合并为一个环节缴税，即员工在股票（权）期权行权、限制性股票解禁以及获得股权奖励时暂不征税，而在今后该部分激励股权转让时一次性缴税，一次性缴税统一适用20%的税率。 因此，对两种情形对比后发现，递延纳税情形的主要优势有以下两点： （1）延迟纳税时间。递延纳税情形解决了在解锁、行权等环节员工纳税现金流不足的问题，时间上递延至转让时才缴税； （2）降低纳税金额。综合来看，递延纳税情形比一般情形的税负降低了10-20个百分点，有效降低了激励员工的税收负担。 根据《国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第62号，简称“62号公告”），非上市公司实施符合条件的股权激励，个人选择递延纳税的，非上市公司应于股票（权）期权行权、限制性股票解禁、股权奖励获得之次月15日内，向主管税务机关报送《非上市公司股权激励个人所得税递延纳税备案表》、股权激励计划、董事会或股东大会决议、激励对象任职或从事技术工作情况说明等。实施股权奖励的企业同时报送本企业及其奖励股权标的企业上一纳税年度主营业务收入构成情况说明。 未办理备案手续的，不得享受101号文件规定的递延纳税优惠政策，即需按照非递延纳税（一般情形）在期权行权、限制性股票解禁以及获得股权奖励时进行申报纳税。 根据主板及创业板的首发上市条件规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。在这个前提下，对于股票期权激励方式，其在实施过程中，存在权属不清及不确定性的情况，不符合股权明晰的要求，即使采用了股票期权模式的，也需要在公司申报材料前清理或实施完毕（通常是加速行权），较限制性股票模式而言，增添不必要的工作量以及人为使发行人的股权合规性方面变得复杂；对于股权奖励模式，由于激励员工不用付出资金成本，因而在拟IPO企业中较少被采用，最终，非上市公司一般大多数均采取限制性股票。 值得注意的是，对于拟申报上交所科创板的企业，根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》，对于发行人首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划，需要符合相关要求，可以带期权上市。其中该问答中部分涉及股权的要求如下：发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益；在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化。截至2019年6月18日，科创板申报企业中上海硅产业集团股份有限公司、九号机器人有限公司（均尚在审核中）存在首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划。 因此，对于拟IPO企业，除申报科创板外，原则上还是建议采用限制性股票模式，或者虽采用股票期权模式，但在申报前清理完毕或实施完毕。 根据《企业会计准则第11号—股份支付》，股份支付是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。即激励对象通过低于市场公允价格的方式获得拟上市企业的股份，相当于拟上市企业以股份向激励对象支付了薪酬，因此需要将激励价格与公允价格的差额计入当期管理费用，计算方式为：（每股公允价值—实际支付价格）×股份数，因此对于激励股份数量越多以及与公允价格差额越大的，股份支付的成本越高。 同时，根据证监会发布的《首发业务若干问题解答（二）》，对于报告期前的股份支付事项，如对期初未分配利润造成重大影响，也应考虑是否适用《企业会计准则第11号——股份支付》。并且，确认股份支付费用时，对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的，原则上应当一次性计入发生当期，并作为偶发事项计入非经常性损益。对设定服务期等限制条件的股份支付，股份支付费用可采用恰当的方法在服务期内进行分摊，并计入经常性损益。 因此，综合考虑拟上市企业业绩发展、上市申报计划安排以及与对员工激励效果，且结合101号文件对持有时间的规定，拟IPO企业可以在申报前3-5年开始进行实施股权激励，且设定一定的服务期年限，既可以最大化的激励员工提升公司业绩，也可以将股份支付成本对公司报告期利润的影响降至可控程度。 根据101号文件，激励标的应为境内居民企业的本公司股权。而在实践操作中有直接持股和间接持股两种方式： （1）直接持股是指公司在实施股权激励时，直接授予员工以公司的股权，员工直接登记为公司股东，享有股东权利。 （2）间接持股是指公司在实施股权激励时，不直接授予公司的股权，而是设立激励平台（合伙企业或者有限公司），授予激励平台以公司股权，员工通过激励平台间接享有公司的权益。在间接持股模式下，员工不直接登记为激励方股东，也不直接享有股东权利，但间接持股模式既可以使员工分享公司经营带来的收益，又可兼顾了经营管理和法律两个方面的需求，避免过多自然人股东直接参与公司决策管理，造成不必要的混乱，目前属于拟IPO企业主流持股方式。 对于不同模式如何适用101号文件，直接持股方式中，激励标的为企业本公司股权，适用101号文件并无争议；而对于间接持股方式中，是否适用101号文件，目前不同地区的税务局有不同的理解，且差异较为明显。但鉴于101号文件的立法本意在于减轻非上市企业被激励员工的税负，且间接模式下的持股平台的股权或者出资份额也可以是被理解为“法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）”的兜底解释范围。此外，现今拟IPO企业大多数采取了持股平台模式，间接持股方式若不被允许适用101号文件的规定，也背离了立法机关对非上市公司股权激励鼓励的初衷。当然，具体实施还需与各公司所在地税务机关进行沟通，取得税务机关的理解。目前，在公开渠道可以查询检索到的以持股平台模式申请101号文件递延纳税备案的情况如下： 案例一：根据江苏卓易信息科技股份有限公司披露的相关申报科创板上市的文件，员工股权变动均在员工持股平台中恒企管实施，自2011年发行人设立早期，员工持股平台中恒企管以当时净资产价格增资发行人前身卓易有限后，发行人员工历次股权变动，均在中恒企管实施。员工股权变动的方式，以股权转让的方式实施，不存在增资的形式。其中，员工激励是通过员工受让实际控制人谢乾在中恒企管的股权方式实现；员工自愿退出是通过将其股权转让给谢乾方式实现。根据101号文件规定，员工在取得股权激励的时候，无须纳税。员工在股权转让时，根据其转让所得进行纳税。主管税收机构国家税务总局宜兴市税务局第一税务分局出具了有关发行人员工持股事宜的证明文件。 案例二：根据广东利元亨智能装备股份有限公司披露的相关申报科创板上市的文件，2017年12月，公司实行股权激励，以增资方式进行，由高雪松（公司董事会秘书、财务总监）、杜义贤（公司监事会主席）、卡铂投资（员工持股平台）和昱迪投资（员工持股平台）认缴新增注册资本。本次激励对象取得股份成本低于公允价值，激励对象需要缴纳个人所得税。按照101号文件，公司于2018年11月在惠州税局完成“非上市公司股权激励个人所得税递延纳税”备案，约定相关激励股份在售出时缴纳相关税费。 此外，本所经办服务的湖南省某市某IPO项目（未申报），亦是通过持股平台进行股权激励，经与税务局沟通，最终顺利完成了101号文件的递延纳税备案手续。 案例三：而根据上海亿威航空电子股份有限公司披露的相关新三板挂牌文件，公司在申请挂牌时按照101号文件规定，向主管税务机关提交了相关材料，但是鉴于公司股权激励通过合伙企业为员工持股平台间接实施，政策适用不明确，主管税务机关仍在统计研究，截至2017年5月，主管税务机关并未出具书面的准予备案文件。根据其最新披露的《2018年年度报告》，该公司仍未完成前述股权激励的备案工作。 因此，对于采用间接持股模式下的股权激励，在操作之前，应当提前与企业所在地主管税务机关沟通，取得税务局理解并适用101号文件。若无法沟通的，非上市公司需结合IPO申报安排，合理重新规划拟激励对象人数及价格。 1、激励人员的范围 根据101号文件，激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。 结合我们的项目经验，在部分税务局的认定中，激励对象中一旦有人员不属于公司劳动员工，即可能导致整个股权激励计划无法按照101号文件办理递延纳税备案，税务部门在审查时会要求对劳动合同与社保记录进行核查。 2、持股平台模式的缴税时点 根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。 根据101号文件及合伙企业纳税的相关规定，结合已披露的相关案例，持股平台模式下，股权激励的纳税时点应当递延至相关激励股权（即平台对外转让公司股权）在出售时，此时股权激励部分的额外激励收益才显现，因此，递延纳税备案后的缴税各时点如下（以合伙企业为例）：
鉴于在持股平台模式中，持股平台转让获得的公司激励股权时，激励员工尚未实际取得激励收入，为达到符合适用101号文件中需因转让激励股权而获取现金收益的条件，仍需待持股平台向其合伙人进行利润分配。因此，根据适用101号文件系对公司激励股权穿透的“实质重于形式”的理解思路，在持股平台模式下激励对象根据101号文件而递延后的纳税时点应当为持股平台转让股权后并进行利润分配之时。 3、股权激励的价格 根据62号公告，非上市公司股票（权）的公平市场价格，依次按照净资产法、类比法和其他合理方法确定。净资产法按照取得股票（权）的上年末净资产确定。根据上述规定，税务局在认定股权激励价格与非上市公司公平市场价格的差额时，将优先适用公司净资产确定。但对于激励前后有其他外部PE入股，且价格较高时，部分地方税务局也会进行综合考虑。 因此，非上市公司在实行股权激励时，应当尽量采取接近或超过公司净资产的定价金额，且在外部市场化PE入股公司前（超过6个月）实施股权激励，以免股权激励价格与外部PE入股价格之间因时间原因，而被税务局认定需按照外部PE价格调整认定为实施股权激励时的公司公平市场价格，同时提前进行股权激励，也可减少公司股份支付的成本，甚至在一定条件下可以避免被认定为股份支付，最大程度地控制股权激励对拟IPO企业报告期内利润所带来的影响。 101号文件的出台，无疑为了鼓励支持非上市公司股权激励，其一方面可以递延纳税时间，解决了在解锁、行权等环节员工纳税现金流不足的问题，另一方面也通过减少纳税环节，降低综合缴税比例，降低了激励员工的税收负担。结合101号文件，非上市公司可结合企业业绩发展情况、上市申报时间安排、引入投资者安排以及与对员工激励效果，在上市申报前3-5五年实施员工股权激励。 股权激励递延纳税政策的出台，虽然可以看出国家对企业上市前通过股权激励促进公司发展的鼓励态度，但不足的是，101号文件及62号公告均未能明确非上市公司常采用的持股平台激励模式是否可以包含适用，导致部分地方税务部门对此存在不一致理解，进而需要拟实施企业在实施前就相关情况与当地主管税务机关进行沟通。 刘厚阳 北京国枫律师（上海）事务所 律师 业务专长 公司收购与兼并业务、公司证券业务、常年法律顾问业务 如转发本文，请注明作者及文章来源
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