日本刑法问题研讨1

（图片为靖江风光）

【问题研讨】

X试图让加入了生命保险的A自杀，以便将保险金攫为己有，遂对A施加暴力与胁迫，要求A采取夜晚驱车从悬崖坠入海中的方式自杀A想到，只有驱车坠入海中才有可能脱身，但由于丝毫没有赴死的打算，遂违反X的命令，没有系安全带，并开着车窗，坠入海中。在坠海的瞬间，凭自己的力量逃出车外，并奋力游向停在海中的渔船而获救。

试论X的罪责。

【解说】

本案是根据最决平成16·1·20刑集58—11的案情而编写的。对于该案，最高裁判所认为，X使A“陷入除了按照其命令连人车坠入海中之外，其他别无选择的精神状态之下…由于使得被害人实施了具有造成被害人本人死亡之高度危险性的行为，因此，被告命令被害人，让其连人带车一起坠入海中的行为，就相当于杀人罪的实行行为”。不过，最高裁判所也认定“被害人并没有遵从被告的命令而自杀的意思，这一点是与被告的预想相反的”，但尽管如此，“对于强迫被害人实施的是死亡危险性极高的行为本身，被告是不缺少任何认识的，因此，就应该说，上述这一点无法否定被告存在杀人罪的故意，从而判定X成立杀人罪未遂。

在本案中，X原本预期的是，A产生自杀的意思而跳海，但A实际上是出于逃脱的打算而跳海，这之间存在错误。首先，问题在于，这种错误是否属于同时涉及第199条的杀人罪与第202条前段的教唆自杀罪的错误？

这是因为，杀人罪的构成要件是“杀害没有被杀之打算的他人”，而教唆自杀罪的构成要件是“教唆他人自己结束性命，让其自杀”，因而两者之间在“是他杀还是自杀”“被害人有无死亡之打算”这两点上存在很大差别。那么，如果所预期的事态完全符合“教唆自杀”的话，就应遵循《刑法》第38条第2款的规定来处理，由于X没有重罪即杀人罪的故意，就不能以杀人罪来处断。可以说，X至多成立教唆自杀的未遂（这里并不是仅以教唆行为来认定教唆自杀罪的实行的着手。除了教唆行为之外，还以被害人实施了有死亡之紧迫危险的行动，或者与死亡直接联结的行动为必要）。同时，对于尚未达到压制A的意思这种程度的暴力与胁迫，也有可能被评价为《刑法》第223条的强要罪。

然而，X对A施加暴力与胁迫，是意图压制A而使其完全按照自己的意思行动，如果实际上也实施了达到这种强度的暴力与胁迫，而且，A为此采取了跳入海中这种有死亡之现实危险的行为，那么，对此就可以理解为，剥夺了被害人的意志自由，属于利用被害人的杀人罪（未遂）的间接正犯。并且，在这种情形下，A是否真正有死亡的意思，就不再是问题这是因为，不管怎样，在受到压制，被剥夺了意志自由的状态之下，被害人实际上已不可能再存在什么“死亡的意思”。因此，问题还在于，就案件本身而言，是否允许做如此解释。

在这一点上，重要的是，A实际上违反了X的命令，未系保险带，并开着车窗跳入海中，随后立即从车中逃脱。也就是，该事实会引起这样的疑问：A或许实际上并未完全受制于X的暴力与胁迫从而完全听命于。并且，也还会存在以下疑问：“X对A实施暴力与胁迫，是意图压制而使其完全按照自己的意思行动，但实际上，X也许并未实施达到这种强度的暴力与胁迫。”那么，如此一来，或许X的故意不过是教唆自杀罪的故意，而不能谓之为杀人罪的故意。岂止如此，或许根本就不存在作为间接正犯之手段的压制意思行为本身。如果这种疑问是合理的，就不得不说，不能以杀人未遂来处断X。

另外，仅凭A并未完全按照X的意思行事这一事实，是不能连杀人“未遂”的罪责也予以否定的，这一点也是需要引起注意的。这是因为.“对A施加暴力与胁迫，是意图压制A而使其完全按照自己的意思行动，如果实际上也实施了达到这种强度的暴力与胁迫”，那么，即便最终结果是，未能完全压制A的意思而使其跳入海中，也可以说，已经实际存在引发杀人结果的现实的危险。在这种情形下，就应该说，是有成立杀人罪未遂之可能的。（P28-30）

【问题研讨】

试论《刑法》第204条所谓“伤害他人身体”的含义。

【解说】

有关第204条所谓“伤害”，如正文所述，存在三种观点之间的对立：（1）认为是对他人的生理机能的侵害（通说）；（2认为也包括对他人身体的完整性的侵害；（3）认为是对他人身体健康的侵害。按照第（2）种观点，如剪掉他人头发的情形那样，改变他人容貌的行为就属于“伤害”；反之，按照第（3）种观点，即便是使用手术刀的外科手术，只要有利于恢复健康，就不属于“伤害”。但是，从“伤害”这一词语的正常含义来看，第（1）种观点应该是妥当的。剪掉头发的行为如果违反被害人意思，就属于“暴力”；有助于恢复健康的手术，只要不是“专断的治疗行为”，就是正当的医疗行为，亦即，属于阻却违法性的医疗行为。

对于存在被害人承诺的情形，也有观点认为，可以由此否定伤害罪的构成要件该当性。但是，第一，如果认为，在存在被害人承诺的情形下，“伤害”结果就不复存在，这就有违“伤害”是指“对他人的生理机能的侵害”这种通说定义；第二，如果其旨趣在于，主张“不存在被害人的承诺”属于一种“不成文的消极的构成要件要素”，那么，针对“消极的构成要件要素”这一理论的批判，也同样适于该观点：如果存在“被害人的承诺”，明明有时候应该是完全阻却伤害行为的违法性，这里却仅仅否定具有作为“可罚的违法阻却类型”的构成要件的该当性，这种做法是否可行呢？第三，如果其旨趣在于主张只要存在被害人的承诺，就不成立伤害罪，那么，就其结论而言，是不妥当的。例如，在被害人因受到欺诈或者胁迫《民法》第96条），而对遭受伤害表示同意的情形下，显然，也是存在同意的，但是，像这种同意的动机存在重大错误的情形那样，在意思表示存在重大瑕疵的情形下，虽然存在同意，但还是留有利用刑法进行保护的余地为好。此外，对于那些对生命存在重大危险的伤害行为的同意，考虑到《刑法》第202条之旨趣，就不应该认为，这种伤害行为不具有可罚性。

不过，第204条中的“人”是指“他人”，因而，即便是基于因受到欺诈或者胁迫而形成的、存在瑕疵的意思，在被认为是自行为的场合，对自伤行为的参与就不构成伤害罪。例如，在暴力团成员为承担责任而主动剁去自己的小拇指的场合，借给其刀子的行为，就不过是对自伤行为的帮助，不可罚。因为，自伤行为不合符合伤害罪的构成要件，而针对不符合构成要件的行为的加功，是不成立共犯的（当然，如果此时的自伤者处于能谓之为间接正犯之工具这种身不由己的状态之下，而幕后人利用了该状态的，就属于利用了被害人本人的伤害罪的间接正犯）。

值得注意的是，在此类情形下借刀子的行为人之所以不受处罚，不是因为从量）法律角度来看，对借刀子的行为，可以作出“可以做”即“不违法”这种实质判断，相反，其理由在于：属于参与对象的行为不符合犯罪的构成要件一也就是，不存在属于从属对象的“正犯”；并且，直接行为人也并非间接正犯的工具一也就是，具有“自己答责性”。当然，在此类情形下，自伤行为人也并不存在若怠于行使就会产生民事或者刑事上的法律责任这种“自己保护义务”。“自己答责性”，是保障各人之责任以及与之相对应的自由的“古典的自由主义”的表现。（P41-42）

【问题研讨】

X持有猎枪狩猎许可证，常在狩猎季节利用假日外出狩猎，并实际猎取了猎物。但这纯属X的一种爱好。某日，X在打猎前维护猎枪时，不小心走火，击中身旁的A，致其负伤。试论X的罪责。

【解说】

针对与本案类似的案件，大判大正8·1·13刑录251081与最判昭和334·18刑集12—61090作出了完全不同的判决。

大判大正8·11·13刑录25-101所涉案件的大致案情为：被告持有狩猎许可证，在狩猎之际，因子弹哑火而重新填装时，不慎引爆雷管导致七人受伤。对此，大审院判定，不以狩猎为职业的狩猎许可证持有者在狩猎过程中，不慎引爆火药导致他人受伤的行为，应构成第209条的过失伤害罪（亲告罪），而不构成第211条的业务过失致伤罪，因而，未经被害人告诉而直接提起公诉，这是违法的；同时，第211条所谓业务，是指人所具有的持续实施某事务的社会生活上的地位，是由自己选择的，而不问该事务是公还是私，也不问是否伴有报酬利益，或者究竟是该人之主要事务还是次要事务。

反之，最判昭和33·4·18刑集12—61090则作出了完全相反的判决：“《刑t法》第211条所谓业务，尽管原本是指，人基于社会生活上的地位而反复持续实施的行为……并且，以该行为有给他人的生命、身体造成危害之虞为必要，但还是应该理解为，不问行为人的目的在于由此获得收入还是满足其他欲望。因此，如同使用猎枪的狩猎行为那样，取得许可证反复持续实施那些有危及他人生命、身体之虞的行为的，即便是以娱乐为目的，仍然必须将该行为认定为，《刑法》第211条所谓业务。”

一般认为，由于第211条不存在针对重大过失的规定，因而大审院是对业务过失作了扩大解释。但这种理解未必准确。这是因为，大审院虽一定程度上对业务过失作了扩大解释，但存在限于以下两种情形的倾向：一是诸如卡车司机以娱乐为目只的，驾车兜风过程中造成交通事故的情形那样，为实施该活动，利用了通过职业活动所获取的专门知识与技术；二是诸如执业医师驾车出诊途中造成交通事故的情形那样，附随于本来的业务活动而实施的活动。概言之，所谓“业务过失”被限定在以下两种情形：（1）在工作之外使用通过业务活动所获得的专门知识与技术之时所出现的过失；（2）实施职业活动的附随行为之时所出现的过失。

一大判大正7·11·20刑录24141、大判昭和13·12·6刑集17—901等，就是有关第（1）种情形的案例。具体而言，前者是有关汽车的培训教练自己驾车时业发生事故的案件，后者是有关货车司机乘工作间隙兜风娱乐时发生事故的案件。

大判昭和9·5·24刑集13—765、大判昭和10·11·6刑集141114、大判昭和14·5·23刑集18—283等，是有关第（2）种情形的案例。具体而言，第一个案例是有关从事农业者驾驶马车运货时发生事故的案件，第二个案例是有关西服店营业者为了搬运缝纫机而驾驶汽车的案件，第三个案例是有关医师在学校进行集体体检之后驱车回家时发生交通事故的案件（反之有关杂货进口商的汽车事故，大判大正12·8·1刑集2—673并未说明驾驶汽车是否属于被告的次要业务，而直接肯定具有“业务性”）。

可以说，从整体上看，对于那些既不符合第（1）种情形也不符合第（2）种情形的活动，要肯定具有“业务性”，大审院是持消极态度的。前述大判大正8·1113是其典型判例。并且，重要的是，与此后推翻了该判断的最判昭和33·4·18刑集12—6—1090相同，大正8年判决也认为，“无论是否获得了报酬利益”。也就是，既然承认在工作之外使用通过业务活动所获得的专门知识与技术的行为，以及都职业活动的附随行为具有“业务性”，当然不要求该行为“伴有报酬利益”。必须说，前述大正8年判决（大判大正8·1·13刑录25—1081）的理由在于，被告的狩猎行为与其“业务”无关。换言之，仅凭“应该理解为，不问行为人的目的在于由此获得收入还是满足其他欲望”这一理由，尚无法以此为根据认定“作为娱乐的狩猎行为具有业务性”。这是因为，完全有可能存在虽不属于报酬利益的对象行为但仍与业务相关的行为。这里很明显地反映出前述昭和33年判决（最判昭和33·4·18刑集12—6—1090）所作的扩张解释，存在理论上的跳跃。尽管如此，在此后众多的教科书、解说书中，该判决仍被定位于，因为不要求存在由此获取收入的目的，因而对于出于娱乐目的的所有危险驾驶行为，都直接肯定了业务性。

实际上，在重大过失规定扩大至致死伤罪的二战之后，更进一步地扩大了针对白工业务过失的扩大解释。除了昭和33年的判决之外，自1960年前后开始，针对汽车国事故，具体对于那些根据前述大审院判例的第（1）点、第（2）点无法予以解释的二案件，以下级裁判所的判例为中心基本上都判定，应适用有关业务过失的规定。最例如，东京高判昭和35·12·12高刑集13—9—648断言，“认定驾驶属于业务，是指反复、持续地实施驾驶行为本身，而不是说，以此为职业或者与职业相关而实告施”。而且，大阪高判昭和32·5·20判时12027也指出，“因爱好驾车而取得驾是照者，有时利用休息日，为了兜风而租借车辆，与友人一起驾车出行的，若能认定其具有反复、持续实施此行为的意思，将这种驾驶汽车的行为理解为，从事驾驶汽车的业务，就是合适的”；东京地判昭和37·1·12判时287—34也认为，“只要被告取得了汽车驾照，并反复、持续地驾驶了汽车，即便这并非其本职工作，也无碍于认定属于《刑法》第211条中的业务”，从而对于那些只是出于娱乐的目的而驾车的被告，也适用有关业务过失的规定。外

这样，驾驶汽车行为的“业务性”，现在似乎已经是不言而喻的了。这是在“业务过失”一词所同时具有的职业性、营业性的一面以及危险事务性的一面中，加仅仅过度强调了危险事务性的结果。但是，与勉强采取这种“解释”相比，直接删除针对业务过失的特别规定，想必更好（另外，在中国的“律”中，对于业务过失，是以轻于普通过失的刑罚来处断的，而且，在其刑法典中，直到最近都存在类似旨趣的规定。因此，“因为是工作上的疏忽所以责任重大”，这并非什么不证自明的“真理”）。2007年增设的驾驶汽车过失致死伤罪（第211条第2款），就蕴含着消解这种矛盾的可能性。（P51-53）

【问题研讨】

犯人对怀孕超过36周即将临产的孕妇实施麻醉，趁其昏迷时剖腹产夺走胎儿（排出母体后即为新生儿），切开后又完好地缝合，该女性没有生命危险。几天后，在医院前发现了被放置于摇篮中的该新生儿。警察判断，夺走该新生儿的犯人在自己养育该新生儿几天后，出于某种原因又放弃养育，将新生儿送了回来。那么，在此情形下，行为人成立堕胎犯罪吗？

【解说】

世上总有不可思议的事情发生，本问题以欧洲发生的真实案情为原型。笔者尚未看到犯人被捕的后续报道，无从知晓其动机等详情（最近也曾发生过，行为人切开为大富豪做代孕的女性的腹部，并拐走了胎儿。所幸的是，该女性与新生儿都安然无恙）。但是，在该案的场合，应该能够成立以孕妇为被害人的伤害罪（第204条），也有可能成立以新生儿为对象的诱拐未成年人罪（第224条）但要论之是否成立堕胎犯罪，则有些棘手。

首先能想到的罪名是不同意堕胎罪或者不同意堕胎致死伤罪。案件事实是，未经孕妇同意，先于自然分娩期将胎儿排出母体之外，因而感觉是可以构成不同意堕胎罪的。并且，即便事后完好地缝合，并未危及孕妇的生命，但由于是以剖腹产的方式剖开孕妇腹部，因而对其行为仍然可以以构成“专断的医疗行为”而追究其伤害罪罪责。在此情形下，由于不同意堕胎致伤罪的刑罚上限与故意的伤害罪相同，因而仅成立不同意堕胎致伤罪，伤害罪被该罪所吸收。

但问题在于，以确保胎儿存活为目的而实施的剖腹产，是否属于“堕胎”。这是因为，无论将“堕胎”定义为先于自然分娩期提前排出胎儿，还是直接定义为杀害胎儿，都是以使胎儿死亡为目的而实施的。因此，仅从这一点来看，不以杀害胎儿为目的的剖腹产，即便属于“提早排出”，但也不属于“堕胎”。那么，不存在且“堕胎”行为的话，当然也无从成立不同意堕胎罪、不同意堕胎致伤罪。因此，如果本案不能认定存在“堕胎”行为，就不可能成立不同意堕胎致伤罪。

即使将“继续妊娠的自由”视为本罪的保护法益，那终究也不过是附随于胎儿生命而受到保护，如果不存在以抹杀胎儿生命为目的的“堕胎”，仍然不可能成立不同意堕胎致伤罪。

补充一点，虽然有观点认为，堕胎行为在性质上总是属于伤害行为的（大谷各论第64页等），但只要想象一下沙利度胺（ThaIidomide）镇静剂那样仅对胎儿起作用的药物即可明白，认为堕胎行为总是伴有对母体的伤害，是不妥当的（→第2章第1节之四）。因此，仅仅将孕妇的生命、身体也加入保护法益之中，是不足以成为不同意堕胎罪的法定刑重于同意堕胎罪的理由的。为此，就应该理解为，妊娠、生育的自由也是一并受到保护的。（P59-60）

【问题研讨】

因幼儿园考试等原因，X平素一直嫉恨成绩优于自己孩子的A。某曰，出于作弄对方的目的，骗A的母亲说带A去郊游，将A带到远离人烟的山中之后放弃不管。同去郊游的邻居Y原本不知道X有此目的，但Y也和X一样，也嫉恨成绩好的A，在X将A放弃不管时，被X说服，两人将A扔在山中不管，然后自己回家。所幸的是，第二天，偶然来山里郊游的B发现了A，并将其安全护送回家。

【解说】

要设想出一个符合第217条规定的单纯遗弃罪的典型案件，还真的出乎意料地困难。因为很难设想，由没有保护责任的人所实施的“遗弃”案件（实际适用第217条的判例，也仅有大判大正4·5·21刑录21—670等少数判例）。并且，如果是抱有杀人犯意实施遗弃，就已经属于——包含预备与未遂杀人罪的范畴，但是，如果没有针对生命的危险，则不能谓之为“遗弃”。原本来说，第217条的前身是旧《刑法》第336条与第337条，作为其加重类型的第218条的前身则是旧《刑法》第338条。旧《刑法》第338条是加重处罚规定，针对的是那些“领取工资而接受寄托应该实施保护养育者”所实施的遗弃行为，现行《刑法》第218条的“保护责任者”，就是对该罪的主体范围的扩大。因此，作为基本犯的旧《刑法》第336条与337条，就包含了“与工资无关而应保护他人者”。但在这组规定统一升格为现行《刑法》第218条的“保护责任人”之后，究竟还有多少案件是符合第217条的，就是一件颇令人奇怪的事情。

本问题就是作为很少见的有关第217条的案件而设定的。在该案中，X是从A的母亲处以郊游这种形式而接受了对A的保护，因而，认为X应构成保护责任者遗弃罪而非单纯遗弃罪的观点，也并非完全不可能成立。但是，作为为数不多适用第217条的判例，对于出于好意而收留与自己毫无关系的老人与自己共同居住的被告，前揭大判大正4·5·21刑录21—670并未认定其属于“保护责任者”，因此，不过是临时接受对A之保护的本案的X与Y，更不应该属于“保护责任者”。下面以这一点为前提而展开论述。

这样的话，如果X与Y两人不存在“杀人犯意”，则X构成单纯遗弃罪，这一点想必不存在疑问。但是问题在于，其后由Ⅹ告知真相，而与一同实施了遗弃行为的Y的罪责是什么。如果不认为该行为是以作为方式实施的“扔下不管”（如果将本案中的“扔下不管”视为自行离开这种“作为”的话，Y也构成以作为方式实施的单纯遗弃罪），而属于不作为的“扔下不管”（中森·各论第43页注59），那么，Y实施的究竟是属于不真正不作为的“遗弃”，还是属于真正不作为的“不保护”呢？

如果其是后者即属于真正不作为的“不保护”，则与被处以单纯遗弃罪的X相比，会出现不均衡。因此，就不得不说，不能将“作为义务者”或者“处于保障人地位者”，与“保护责任者”等同视之。但是，如果其是前者即属于不真正不作为的“遗弃”，按照认为“不作为的单纯遗弃不可罚”的观点，Y将不构成任何犯罪了。但这样处理又是否真的合适呢？

不限于此，就X而言，如果将Ⅹ带A去郊游的行为视为“先行行为”，并且，这种“先行行为”以常理为介能够成为X具有“保护义务”的根据，那么，Ⅹ就仅成立保护责任者遗弃罪。如前所述，这是不妥当的，用一句口号式的话来表述的话，就是“即便是以作为方式实施，也仅属于单纯遗弃的，那么，以不作为方式实施的，仍然仅属于单纯遗弃”。在此意义上，就不应该将具有可罚性的不作为全部认定为第218条的“不保护”，而应根据是“普通的作为义务”还是“特别的保护义务”来加以区分，并且，其标准是，是否属于“社会生活上的持续性的保护义务”。（P66-67）

【问题研讨】

“别动！动就打死你！”X举枪对着A大喊，将A“钉”在原处。

【解说】

在本案中，X用手枪威胁A，使其心理上不敢移动。如果Ⅹ接着说“把钱交出干来！”，由于是压制被害人的意思，不由分说夺取其钱财，当然属于“完美”的抢劫全罪（第236条）。而且，即便除了“别动！”之外再无其他要求，也要成立强要罪页0（第223条）。但问题在于，能否成立监禁罪（第220条）呢？因为，此种情形下，源也使得A难以从一定场所离开，剥夺了A“移动的自由”8·谷大有但是，按照正常情况，而且根据直觉判断，本案情形不能构成监禁罪。这样考全虑的理由是，A的周边并无任何物理性屏障。也就是说，所谓“监禁并非通过控制被害人的意思，而是通过妨碍其从有物理性屏障的场所逃出，由此剥夺被害人不移动的自由（同旨，林·各论第75页）（P75）

【问题研讨】

社长X说“不听我的，就炒你鱿鱼”，以此迫使职员A退出工会长。

【解说】

雇主以加入了工会为由解雇雇员，或者以退出工会作为雇佣条件的，根据《工会法》第7条第1项，属于“不当劳动行为”。不当劳动行为并不直接成为刑罚的对象，而是先由劳动委员会受理针对不当劳动行为的申诉，调查事实，在必要时进行询问，发布救济命令，在该命令的全部或者部分得到确定判决的支持的场合，如果雇主违反命令，此时，违反行为才成为刑罚的对象（《工会法》第27条、第28条）。因此，以解雇为手段胁迫雇员退出工会的，仅此并不直接构成“犯罪”，只有本雇主违反劳动委员会的命令，才会构成“犯罪”（不过，埃德温·萨瑟兰〔［Edwin Sutherland）认为，即便是间接地成为刑罚之对象的不当劳动行为，也包含在“白领犯罪”之内）。

在本案情形下，如果将作为胁迫罪或者强要罪的手段而被告知的恶害限于“犯美体罪”本只要不采取萨瑟兰那样的解释X的行为，就不会构成强要罪。但是，即便只是间接地成为刑罚的对象，法也是明确地规定了“不得实施”不当劳动行为（（《工会法》第7条的本文部分）。也就是，不当劳动行为属于违法行为。因此，如果将告知的恶害广泛地解释为“违法行为”，则X的行为就要构成强要罪民如果连合法行为的告知也被认为是胁迫，这种观点就“过头”了。但是，所谓恶害，也并非总要求必须是“犯罪”。这样看来，以雇员加入了工会为由而直接将其解雇的，如果没有违反劳动委员会作出的救济命令，也许不会构成犯罪。但是，言辞中含有以解雇相威胁的意思，从而迫使雇员退出工会的，不同于直接解雇的情形，这属于不当侵害了雇员之意思决定自由的行为，在此意义上可以说，是将本应拥有自律人格的雇员在精神上置于奴隶状态。因此，对于本案中的X，也可以认定其构成强要罪。（P80）