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【导读】（亦可参见译者公号之介绍：重磅消息｜最高裁大法庭今日出判决，强制猥亵罪不需要内心倾向） 1.关于本案具体案情、第一、二审判决以及最高裁昭和45年（1970年）判例，参见译者微信公众号之前的推送（最高裁大法庭今日展开法庭辩论，“倾向犯”或彻底成学术史概念）。 2.最高裁大法庭今天的判决明示了对昭和45年判例进行变更，这是继最高裁判所平成15年（2003年）4月13日大法庭判决（刑集57卷4号467页）明示对最高裁昭和31年6月26日第三小法庭判决（刑集10卷6号874页）进行判例变更之后，时隔十四年进行判例变更。 3.本判例在以下两个意义上是当之无愧的“强判例”（強い判例）：第一，本判例由大法庭做出；第二，本判例是由全体十五位法官的一致意见得出，没有反对意见。这样的判例与小法庭判例以及存在反对意见的判例相比较而言，安定性更高，可以认为反映了日本社会的通常观念与实务的共识观点。 4.译文中“性被害”，日语原文为“性的な被害”，或许更合适的翻译是“性（防）侵（删）害（贴）”，但是为了避免本译文被删除，故采用“性被害”这一日语风十分强的词汇。 ——姚培培，京都大学法政理论专攻博士研究生
（上图左为日本最高裁判所山口厚法官，右为译者姚培培博士） 主文 驳回本案上告。 判决未确定前拘留天数中280天算入本刑中。 理由 ◇1.就辩护人松木俊明、园田寿的上告趣意，以及奥村彻的上告趣意中引用最高裁昭和43年（あ）第95号昭和45年1月29日第一小法庭判决·刑集24卷1号1页（以下称之为“昭和45年判例”）主张判例违反、法令违反这一点。 （1）第1审判决判示第1之1的犯罪事实的要旨为“被告人在知道被害人为未满13岁女子的情况下，对被害人实施了使其触摸被告人阴茎、塞入被害人口中，接触被害人阴部等猥亵行为”。 第1审判决无法排斥被告人所提出的不存在刺激兴奋并满足自己性欲的意图，而是出于金钱目的的辩解，从而认为就认定被告人具有性意图这一点上尚有合理怀疑，原审判决对此予以认可，并说理认为“只要客观上实施了侵害被害人性自由的行为，而且行为人对此有认识的话，就成立强制猥亵罪，行为人性意图的有无对于本罪的成立没有影响，在现在时点上维持昭和45年判例已经不妥当”，肯定了认定上述第1之1的犯罪事实的第1审判决。 （2）上告趣意主张，原审判决对于平成29年法律第72号改正之前的刑法第176条（以下称之为“刑法第176条”）进行了错误的解释适用，作出了与认为成立强制猥亵罪要求行为人在刺激兴奋或者满足犯人的性欲的性意图之下实施的昭和45年判例相反的判断。以下，就这一点进行讨论。 （3）就出于拍摄被害人裸体照片进行报复的目的，通过胁迫使陷入恐惧心理的被害人处于裸体状态并拍摄照片的案件，第1审判决认为构成平成7年法律第91号改正之前的刑法第176条前段的强制猥亵罪，原审判决维持了第1审认定，而在上告审中，昭和45年判例认为“要成立刑法第176条前段所谓的强制猥亵罪，要求其行为是犯人在刺激兴奋或者满足自己性欲的这一性意图之下实施，即使是强迫妇女赤身裸体并拍照的行为，如果是专门出于报复妇女，或者为了侮辱、虐待的目的的话，能否成立强要罪等犯罪另当别论，强制猥亵罪则不成立。”并以“认为没有刺激兴奋或者满足性欲等的性目的也能成立强制猥亵罪的第1审判决和原审判决，都对刑法第176条进行了错误的解释适用”为理由，撤销了原审判决。 （4）但是，应当说昭和45年判例的上述解释已经难以维持。 A：现行刑法从制定之初到现在，都没有在法条文言上就强制猥亵罪的成立要件规定要求性意图这一故意以外的行为人的主观情况的文言，而且就强制猥亵罪而言，从前就有观点主张行为人自身的性欲是否得到刺激兴奋对于本罪的成立没有任何影响。与此相对，昭和45年判例认为就强制猥亵罪的成立需要性意图，在没有性意图的场合，可以成立强要罪等犯罪。但是，对于根据性意图的有无，来区别成立强制猥亵罪（当时的法定刑为6个月以上7年以下有期徒刑）还是仅成立法定刑更轻的强要罪（法定刑为3年以下有期徒刑）这一做法的理由，昭和45年判例并没有做出明确说明。而且，对于认为是强制猥亵罪的加重类型的强奸罪的成立则不需要故意以外的行为人的主观情况，昭和45年判例就两者理解之间的整合性也没有特别做出说明。 本来，与性被害相关的犯罪规定或者对其解释，具有如果不立足于社会的理解的话，就无法恰当决定其处罚对象的特质。遍观世界各国，昭和45年（1970年）之后，各国都根据社会实际情况进行了性犯罪的改正，被认为对我国刑法昭和45年当时的学说提供了影响的德国也已经通过数次的法律改正，对构成要件的基本部分进行了改变。这种立法动向说明了有关性犯罪的规定反映了各个时代各个国家中性被害的实际样态以及对此的社会意识的变化。 从这些情况出发，对于昭和45年判例，可以理解为其一方面考虑当时社会的理解，另一方面为了确定强制猥亵罪的处罚范围，作为该犯罪的成立要件，不管其行为性质及内容，而一律要求行为在刺激兴奋或者满足犯人性欲这一性意图之下实施，但是这种解释不能看成是不能动摇的。 B：《部分改正刑法等的法律》（刑法等の一部を改正する法律）（平成16年法律第156号）为了与有关性犯罪的国民规范意识相符合，将强制猥亵罪的法定刑从6个月以上7年以下有期徒刑提高为6个月以上10年以下有期徒刑，将强奸罪的法定刑从2年以上有期徒刑提高为3年以上有期徒刑，而且《部分改正刑法的法律》（刑法の一部を改正する法律）（平成29年法律第72号）鉴于有关性被害犯罪等的实际情况，为了能够结合案件的实际形态进行处罚，将部分之前被认为是强制猥亵罪的处罚对象与被认为是强奸罪的行为合并起来，新设了男女都能成为其行为客体或者主体的强制性交等罪，将其法定刑提高为5年以上有期徒刑，另外还新设了监护人猥亵罪以及监护人性交罪等罪。这些法律改正也说明了有关性犯罪的规定反映了各个时代各个国家中性被害的实际样态以及对此的社会意识变化。 C：立足于上述情况，现在在解释强制猥亵罪的成立要件之时，应当着眼于被害人所受到的性被害有无及其内容、程度，对于将行为人的性意图作为本罪的成立要件的昭和45年判例的解释，不得不说更难以找出支持其正当性的实质性根据，对此解释已经难以维持。 （5）不过，在应当评价为刑法第176条中猥亵行为的行为中，既存在像与强奸罪相关联的行为的那样的行为本身所具有的性的特质十分明确，不论实施该行为之际的具体状况如何当然可以认为具有性意味，因此能够直接评价为猥亵行为的行为，也存在行为本身所具有的性的特质并不明确，不考虑实施行为之际的具体状况就难以评价该行为是否性意味的行为。而且，考虑到本条法定刑之重，不能认为所有被看成带有性意味的行为都值得作为该条所说的猥亵行为加以处罚。因此，什么样的行为具有性意味，从而应当看成值得根据该条处罚这一问题，应当作为规范性评价，在考虑该时代中性被害犯罪的社会一般性理解的基础上进行客观判断。 于是，在进行是否属于刑法第176条中所说的猥亵行为判断之时，必须在充分考虑行为本身所具有的性的特质的有无及其程度的基础上，根据案件事实的不同，也要综合考虑实施该行为之际的具体状况等诸般情况，对照社会通常观念，就能否说该行为具有性意味、其性意味的强度，基于对应于个别案件的具体事实关系进行判断。因此，作为个别具体情况中的一种，很难否定存在应当将行为人的目的等的主观情况作为判断要素加以考虑的场合。但是，即使是这样的场合，将故意之外的行为人的性意图一律作为强制猥亵罪的成立要件并不妥当，因此应当变更昭和45年判例的解释。（此处下划线为原判决所加） （6）与此，就本案而言，第1审判决判示第1之1的行为，由于该行为本身就是行为本身所具有的性的特质十分明确的行为，无需考虑其他情况，就具有强烈的性意味的行为，很明显在客观上属于猥亵行为，因此维持了肯定强制猥亵罪成立的原审判决的结论是妥当的。 综上所述，根据刑诉法第410条第2款，由于在与本裁判所上述见解相反的限度内对昭和45年判例进行变更，维持原审判决是恰当的，主张判例违反的上告趣意就不构成撤销原审判决的理由。另外，像这样的维持原审判决的做法也并不违反宪法第31条等规定。 ◇2.辩护人奥村彻的上告趣意中其他的认为判例违反的部分，要么是引用了与本案事实不同的判例，对本案不适用，要么是引用的判例没有做出上告趣意的主张的判断，欠缺前提，其他部分都是单纯的法令违反、量刑不当，都不符合刑诉法第405条的上告理由。 因此，根据刑诉法第414条、第396条、刑法第21条，以全体法官一致意见，做出主文判决。 检察官平光隆信、中原亮一出席审判 裁判長裁判官 寺田逸郎 裁判官 岡部喜代子 裁判官 小貫芳信 裁判官 鬼丸かおる 裁判官 木内道祥 裁判官 山本庸幸 裁判官 山崎敏充 裁判官 池上政幸 裁判官 大谷直人 裁判官 小池 裕 裁判官 木澤克之 裁判官 菅野博之 裁判官 山口 厚 裁判官 戸倉三郎 裁判官 林 景一
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