「劳动案例」员工不胜任工作，企业不能随便调岗、降薪、末位淘汰

企业靠业绩生存！在企业中如果遇到了业绩不好的员工，影响了工作任务的完成。

有部分企业“想当然”的认为：自己有招人用人的自由，只要将这些不能胜任的员工解雇，解除劳动合同就行了。孰不知，这样的做法是违反了劳动合同法，极有可能让企业承担法律风险。

案例一:员工不能胜任工作能否直接解除劳动合同？

李某为公司业务部经理助理，但业绩不佳，经常不能完成本职工作和业务部经理布置的临时任务，经理好几次到人力资源部提出换人。最近，公司对李某进行考核，作出了其不能胜任经理助理一职的结论，但李某对该考核结论不认可。那么，该公司现在能否以李某不能胜任工作为由与他解除劳动合同?

回答是：该公司不能直接辞退李某。

• 法律依据：

《劳动合同法》第40条第2项规定:劳动者不能胜任工作，经过培训或者调豎工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

根据此项规定，如果公司能证明李某不适合从事原工作，应依法给他调换岗位。如果你公司履行了以上义务后，李某仍然不能胜任工作，说明其已经不具备在你公司工作的职业能力，公司有权依照上述程序跟李某解除劳动合同。

需指出的是，调岗必须体现合理性。用人单位应当与员工充分协商，并根据员工的工作经验、工作能力、技能、调岗前工作内容等进行调岗，要杜绝盲目乱调岗，否则就不能以员工不能胜任新岗位为由予以辞退。

还需要着重指出的是，不论是认定员工不能胜任原工作还是不能胜任新岗位，前提应当是已明确了员工的工作任务和岗位职责，制定有考核指标或者设定有工作目标，而且是合理的。如果用人单位无法证明工作内容、任务目标或考核指标合理，或者无法提供绩效考核不合格的

制度依据，或者无法证明该员工完成的任务未达到同岗位大多数员工普遍都可达到的标准，那么以不能胜任工作＂解除劳动合同就很可能被判定为违法解除劳动合同。

案例二:员工不胜任工作，企业能随意调岗吗

张某于2013年3月进入某通信公司研发部门工作，该公司的研发部下分3个研发小组，张某在研发一组担任研发工程师，月薪为8000元;

工作一年后，公司发现由于张某研发能力的欠缺，几次项目研发都因其而导致进度延迟。2014年4月，研发部门对研发小组成员进行半年度考核时，张某考核为不合格。

由于3个研发小组组长都不愿意李某加入其团队，研发部门经与公司人事部和售后服务部协商后，由公司人事部发出通知，调整张某的工作岗位至售后服务部，担任客服专员，月薪为3800元。

但张某表示客户专员的职位和其原来的岗位差别过大，因此，不愿意到售后服务部上班。公司人事部在多次敦促张某报到后，张某仍不愿意到售后服务部上班、公司于是认定张某的行为构成连续旷工，向其发出了解除劳动合同的通知书。

张某不服，于是向劳动争议仲載委员会申请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

庭审中，该公司认为，由于根据公司的规定，员工考核不合格的，公司有权调整其工作岗位。因此，公司的调岗決定合法有效。张某在接到公司的调岗通知后拒绝到岗，连续旷工数天，根据公司的规章制度，已经构成严重违纪，因此，公司有权与其解除劳动合同。

张某认为，公司将其从技术类岗位调整到行政类岗位，其工作内容和对员工的要求与之前的岗位完全不同，其目的就是为了让自己主动辞职。因此，公司违法调岗在先，自已不上班的行为不属于旷工，公司无权解除劳动合同。

• 劳动争议仲裁委员会审理认为：

虽然用人单位有权对不能胜任工作的员工调整工作岗位，但其调岗必须有充分的合理性。本案中，调整后的岗位，客服专员，与李某之前的研发工程师的岗位缺乏关联性，因此，公司的调岗决定无效，张某不到新岗位上班的行为不构成旷工，公司以连续旷工为由解除劳动合同违反了法律规定。因此裁決支持了张某的申诉请求。

案例三：不胜任工作不能拒绝调岗安排

某制造企业员工刘某原本从事的是智能机械操作岗位。最近一年来，企业为了紧跟市场，生产设备频更新換代。但刘某却由于技能不足，没有及时学习电脑和编程知识，导致工作出错越来越多，频频生产出次品。这样的情形持续半年后，公司认为刘某不能胜任工作，准备将其岗位调整至流程相对比较简单、但工作量更大的手工操作岗位，并向其发出了调岗通知书。

但刘某却不服公司決定。虽然公司一再表示这是合理的工作安排，但他始终拒绝去新岗位上班。这样僵持了半个月之后，公司以规章制度中规定的员工拒绝公司合理管理安排属于严重违纪”相应条款，与其解除了劳动合同。这样的处理让刘某更加不忿。

他来到公司大闹了一通后，提起了劳动争议仲載，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

在仲裁审理过程中，刘某认为，根据《劳动合同法》规定，调整工作岗位需双方协商一致，因此公司无权单方对其进行岗位调整，更不能因其不服从公司的岗位调整而与其解除劳动关系。

但在庭审中，公司出示了公司的规章制度，其中载明刘某原岗位的岗位职责与考核标准;还出示了刘某数月来的产品质量检测结果，证明刘某的生产能力和知识水平远远没有达到该岗位基本标准，公司的调岗属于员工不胜任工作情形下的合理调岗，刘某理应服从。

最终，仲裁庭支持了公司的主张，驳回了刘某的请求。

仲載庭认为，虽然《劳动合同法》规定包括调岗在内的变更劳动合同必须双方协商一致，但这是在一般情形下的做法。根据《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可对其进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。由此可见，劳动者不能胜任工作时，用人单位可以合理单方调岗，劳动者理应服从。否则，用人单位可以根据规章制度，以严重违纪解除劳动合同。因此，针对刘某的情况，公司解除劳动合同并无不当。

案例四：考核末位不等于不胜任工作

程先生与某房地产销售公司签订了为期三年的劳动合同，每月工资由基本工资加销售提成组成。工作了一年后，公司人事部称，为了激励大家的工作积极性，公司开始实行考核制度，根据考核结果分为A、B、C、D四个等级，对年终考核等级为D的员工，公司将予以海汰辞退。

第一年年终考核中，程先生的考核等级为D，公司给了他一份解除劳动合同书。程先生不服，认为公司恶意单方解除其劳动合同，因此向劳动争议仲載委申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

在庭审中，公司辮称实行的未位考核制度是经过公司各个部门经理开会讨论过的，而且也公示过，公司每个员工都知晓并且没提出反对意见。公司实行的未位淘汰是为了激励员工更好地创造业绩，努力工作。

程先生年终考核等级为D，是最差等级，公司当然可以解除其劳动合同。程先生则认为，无论什么考核都会有最后一名，公司仅通过这一次考核就认定他不能胜任工作显然不公平。公司末位淘汰制”是否有效?是否可以认为是公司自主管理权的表现?

• 法规：

2016年11月30日，最高法《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的发布引发了关注，其中明确，用人单位在劳动合同期限内通过＂未位海汰或＂竞争上岗＂等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

由此，劳动法领域一直争论不体的未位海汰制＂是否合法终于尘埃落定。未位淘汰制＂是绩效考核的一种制度，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。

未位淘汰制最早源于欧美某些学校考试时的一种评分体系，而真正使之扬名的，则是美国通用公司前CEO杰克·韦尔奇提出的“活力曲线”，也叫10％淘汰率法则。这种制度将员工按照表现分为三六九等，解雇表现最差的一部分，通过竞争淘汰来发挥人的极限能力，从而提高整个公司的运营效率。未位淘汰制使通用公司在经营方面取得巨大成功并带来高额收益，上世纪90年代起这项制度也开始在中国出现，越来越多的企业采用未位淘汰制以期提高员工绩效、保持企业活力。正因为未位淘汰这种管理模式在促使员工危机意识、竟争意识，最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面具有积极的作用，所以在我国也受到很多企业的青睐。

中国有句古话，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，未位淘汰也一直面临着这样的水土不服。“未位淘汰“有其积极作用，但并不是所有的企业或者某个企业的任何发展阶段都适用未位淘汰制。遗憾的是，目前我国大部分企业对末位淘汰制都是不分时间、不分条件、不分对象盲目照搬，其滥用导致未位淘汰制的有效性大打折扣，甚至成为用人单位随意解除劳动者劳动合同的借口，产生了严重的消极后果。

《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位有因解除劳动合同的情形，其中就有劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”＂用人单位可以提前一个月通知解除劳动合同的规定。于是乎，＂末位海汰＂又被一些用人单位冠名以不胜任工作＂，堂而皇之地傍上了“合法解除＂之名。何为“不胜任＂?我国只有在原劳动部《关于(劳动法〉若干条文的说明》中对不能胜任工作＂有过表述，即不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成从中看出，这也是一条过于模糊的条文，也势必给用人单位对不胜任＂的标准留下了足够宽松的自留地”。于是乎，＂公说公有理婆说婆有理”，用人单位认为劳动者的考核结果属于不胜任＂，可以依法解除劳动合同;劳动者则认为＂十个手指伸出来都有长短＂，末尾并非等同于不胜任。＂未位淘汰制＂是否合法，一直是司法实践中争论的焦点。

最高人民法院曾于2013年11月8日发布第五批指导性案例，其中第18号中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”，是指导性案例制度建立以来劳动法领域的第一案，作为因未位淘汰＂引起的劳动合同解除的典型案例，该案明确了劳动者在用人单位等级考核中居于未位等次，不等同于不能胜任工作＂，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。此次《会议纪要》再次明确了未位淘汰＂可以视为违法，虽不是法律文件，但具有指导引领作用。

未位“虽然不等同于不胜任”，但如果末位淘汰制＇通过明确工作岗位职责、明确任职胜任标准，并建立了完善的考核机制，满足不胜任后经过培训或调岗后再次不胜任的情形，仍然可以依法解除劳动合同。