【实务】破产重整语境下债务人自行经营管理模式的探索与实践

破产重整语境下债务人自行经营管理模式的探索与实践

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【摘要】我国《企业破产法》第73条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。该条是破产重整中对于债务人自行管理的规定。对于破产重整期间经营事务的管理，我国采取的是管理人管理为原则，债务人管理为例外的原则。但是笔者认为在大多数破产重整项目中，可以积极探索债务人自行经营管理的模式，管理人履行好监督职责即可。本文笔者拟从债务人自行经营管理的优势、法院批准的审查事项、债务人自行营业的职责范围及管理人如何做好监督等方面进行阐述。

【关键词】破产重整；债务人；自行营业；管理人监督；模式选择；

我国司法实践中，因为法律规定较为原则，债务人自行管理的地位不明确、债务人管理与其自身存在天然的利益冲突等问题，导致在司法实践中对于债务人自行管理的申请，法院往往采取比较谨慎的态度。

一、债务人自行经营管理的优势

债务人自行管理制度为美国破产法所首创，这一制度是重整程序有别于破产清算、和解程序的重要特征。破产清算、和解程序的重点在于保障偿债程序的公正以及对各债权人的公平清偿，但重整程序的重点则在于挽救、再建陷入危机的债务人。因此，在破产清算、和解程序中由债务人以外的第三方管理人占据主导地位，可以有效保障全体债权人的利益。但是，在重整程序中，管理人的作用则相对较小，且由债务人自行管理的重整成功可能性更大。债务人自行管理制度的优势，主要体现在以下几个方面：

（一）债务人对于企业状况及存在的问题最为了解，对于企业的具体业务、经营管理方式较为熟悉。在维持企业继续生产经营方面，由外部引入的管理人负责显然不如由债务人自行管理更为高效。

（二）由债务人自行经营管理，有助于调动债务人的积极性，以激励其管理好重整企业，促使债务人走出困境。

（三）自行管理的债务人通常负责重整计划的制定。管理人通常为社会中介组织，不具备破产企业相关业务范围内的客户、市场资源，也没有企业濒临破产的紧迫感。因此，由自行管理的债务人负责制定重整计划，有助于债务人实现重整自救的目标。故，债务人自行管理被许多国家的重整立法所借鉴。目前，在我国的重整实践中已经出现了很多采用自行管理模式的案例。

二、法院批准债务人自行经营的审查事项

在债务人提出自行管理申请时，法院应重点审查以下几个方面：

（一）债务人及管理层人员是否具有优良的征信记录

债务人及管理层人员有无不良征信记录，是否存在不诚实或不称职的问题，防止债务人或管理层人员在各方利益冲突时利用职权谋取私利，自行管理不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害。通常要求债务人是诚实的债务人，即无违法或欺诈行为。如果债务人管理层的现任主要人员已经因为对企业陷于经营困境负有个人责任，甚至因为违法行为处于司法追究程序中，法院应当拒绝债务人自行管理的要求。

（二）自行经营的可行性分析

自行经营的可行性分析包括但不限于破产企业的管理状况、管理层人员结构、管理能力、能否胜任继续管理的需要等。一般而言，债务人须有较完善的治理结构，股东会、董事会、监事会等机构运作正常。结合破产企业的资产状况、债权债务明细等，审查该企业有无重整的必要和重整希望，对于不符合国家产业政策、重整无望的企业，仅涉及破产财产的分配，无需由债务人自行管理。

（三）债权人及主管机关对债务人自行经营是否有信心

债权人及主管机关对债务人自行管理是否有信心，自行管理是否会对债权人利益造成不利影响，这是法院批准自行管理与否的核心因素，需要法院根据具体情况裁量判断。债权人如果就此提出合理的反对理由，法院应当采纳。债务人是否有自行管理的意愿。自行管理申请有无通过股东会或董事会表决、有无取得上级主管机关的同意、有无取得大多数债权人的同意等。

（四）根据破产程序的启动主体合理确定准许程序

在债务人申请重整的情形下，一般应允许债务人自行管理，以鼓励其及时申请重整。在债权人或者出资人申请重整的情况下，法院在裁定债务人自行管理之前，须征询重整申请人的意见。

(五)是否会对债权人利益造成不利影响

债务人自行经营是否会对债权人利益造成不利影响。这是法院批准自行管理与否的核心因素，需要法院根据具体情况裁量判断。债权人如果就此提出合理的反对理由，法院应当采纳。

（六）自行管理是否会延误破产程序

延误破产程序会增加破产成本，间接损害债权人的利益，因此也应列为法院是否批准自行管理的考量因素。

 在综合以上方面的基础上，管理人可采取经济管理学中的“SWOT”分析方法综合衡量债务人自行管理与管理人管理的风险、成本及利益，将两者的优势、劣势、机会（利益）和风险通过调查列举出来，并依据矩阵排列，为决策者（法院）作出是否同意债务人自行管理的决定提供参考。

三、债务人自行经营管理的法律地位及职责范围

（一）法律地位

现实中自行管理中的债务人与破产企业虽然为“同一人”，但法律地位、责任承担、行为效力等均是不同的，与作为“管理人”所起到的接管、审查、监督破产企业财产和经营也是不同的，是具有相对独立的权利义务主体，而法律却未明确“自行管理中的债务人”的法律地位。可以将自行管理的债务人视为和原有的债务人完全不同的主体，赋予其在自行管理中新的信义义务，如有违反信义义务的行为，参照适用《公司法》中关于违反信义义务的规定进行处理。

（二） 债务人与管理人间的职权配置

 《企业破产法》第73条规定，法院批准由债务人自行管理财产和营业事务后，管理人将仅履行监督债务人的职责，而该法又规定管理人职权由债务人行使。笔者认为，不加区分地将管理人职权全部交由债务人行使，存在一定问题。在管理人管理模式下，重整期间管理人的职权主要有三类：1、调查及检查权；2、撤销及追讨财产型职权；3、重整事务型职权。对重整期间管理人的上述职权应作具体分析，不宜均授权债务人行使。

1、调查及检查权

对债务人进行调查的主要目的是发现债务人或者第三人损害债权人利益的行为，并依法采取挽救措施。此类职权主要是从保护债权人等利害关系人利益的角度设置的，因而与债务人可能存在一定的利益冲突，故不应交由债务人行使。

2、 撤销及追讨财产型职权

首先，撤销权的撤销行为对象中绝大部分是与债务人的欺诈或不诚实行为有关的，虽然并不一定是全部，如《企业破产法》第32条规定的债务人对到期债务的个别清偿也有可能是出于正当清偿目的的。其次，在债务人自行管理的情况下管理人是否具备行使撤销权的条件。笔者认为，即使在债务人自行管理的情况下，管理人通过行使调查权也可以充分了解与撤销权相关的情况，具备行使撤销权的条件。据此，在债务人自行管理的情况下，由管理人行使撤销权更符合撤销权的立法宗旨。另外，《企业破产法》第35条、第36条等规定的对股东未缴纳出资的追缴和对高管人员非正常收入和侵占企业财产的追回等职权，显然不能由债务人自己行使，而只能由管理人行使。

3、重整事务型职权

在债务人自行管理模式中，管理人的重整事务型职权如登记申报债权与制作债权表的工作必须由管理人行使。在债权申报中，由于债权人和债务人利益的对立性，如果将登记债权和制作债权表的职责完全交由负责自行管理的债务人履行，可能对债权人不利。笔者建议，考虑到重整程序的效率和程序公正的双重要求，在债务人自行管理程序中的债权申报仍应由管理人负责完成。当管理人和债务人对编制债权表有不同的意见时，以管理人的意见为准进行记载，债务人、债权人对债权表记载的债权内容有异议的，均可以依据《企业破产法》第58条第3款规定，向受理破产申请的人民法院提起确认债权之诉。

4、其他职权

《企业破产法》第28条规定，管理人经人民法院批准，可以聘用必要的工作人员。同时该法第74条规定，管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。这两种聘任的对象有所不同，前者主要是指聘任法律、审计、评估等相关专业机构或人员；后者则明确限定为债务人的经营管理人员。但在债务人自行管理模式下，《企业破产法》第28条规定的管理人的人员聘任权是由管理人行使，还是转由债务人行使，立法无明确规定。在债务人自行管理模式下，管理人行使监督权需要聘用其他专业机构或人员协助，为行使监督职权而聘用人员的权力应继续由管理人行使。

综上，为更有利于破产重整工作进行和体现履职人员专业性，应对自行管理债务人的职权进行限制，对于债权申报、审核及登记事项，《企业破产法》第31条、第32条、第33条、第34条规定的破产撤销权、取回权，以及债务人从事的非日常经营所需的交易等事项自行管理的债务人不能行使，应当由法院指定的管理人行使。

四、管理人如何做好监督债务人的工作

依照我国《企业破产法》的规定，债务人的自行管理必须接受管理人的监督，但管理人具体监督企业管理中的哪些事项、采取何种方式监督等并未明确。监督权是专为重整中的债务人自行管理模式设置的管理人职权。立法设置管理人监督权的目的，是为应对债务人在自行管理过程中可能发生的道德与法律风险。《企业破产法》没有对债务人自行管理模式下管理人监督权的内容与行使方式做出具体规定。笔者认为，管理人监督权的内容与行使方式要结合债务人的相应职权确定。一般而言，管理人可以通过专项调查、临时报告、阶段性报告、接受债权人投诉等方式对债务人的行为进行监督。

实践中，有的债务人企业在申请自行营业前事先设立了“自行管理委员会”或“自行经营管理团队”一类的机构，设定其职责，进行前期工作，并以该机构作为重整期间企业管理的负责机构。这种做法有助于完善债务人自行管理制度，有一定的借鉴意义。在此基础上，管理人可与债务人自行经营管理团队签订目标责任书，明确约定每季度、每年的各项经营指标，实行经营费用包干制，以调动债务人的工作积极性，保障债务人财产的保值、增值，进而提振债权人、债务人职工等各方参与重整的信心，赢得广泛配合。同时管理人应成立专门考评小组，加强对经营团队的绩效考评，将债务人自行营业实际达到的经营指标与预期指标进行对比，管理人拨付给债务人经营团队的经营管理费用须与此挂钩。除此之外，管理人应对债务人的资金往来、人事变更、资产处分等情况进行监督，对损害债权人利益的行为及时作出处理并向人民法院报告，经法院核实，可视情节轻重对责任人进行处罚，或终止债务人自行管理并宣告企业破产。

本文作者：郝勇晓，男，30岁，法学学士，工商管理硕士研究生，中共党员，河南辽源律师事务所合伙人、副主任，破产重组部门负责人，荣获2018年度“开封市优秀律师”称号。专注于公司破产重整、破产清算、公司并购重组、强制清算等领域的业务，担任开封市当地多家破产企业的破产管理人，承办了河南省亚细亚集团公司等12家关联企业合并破产清算、开封市江南房地产开发有限公司与开封市江南帝州商业管理有限公司合并破产清算、开封市钢丝绳厂等3家关联企业合并破产清算、开封卧龙置业有限公司破产清算、开封鸿赟置业有限公司破产重整、兰考县双虹化工有限公司破产重整、河南省江山信息产业有限公司破产清算、开封市世纪嘉源房地产开发有限公司破产清算、开封市天丰面业有限公司破产清算等多家公司的破产清算或重整案件。

参考文献

[1]王欣新：《破产法原理与案例教程（第二版）》，中国人民大学出版社2015年版，第57 页。

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[3]王欣新、尹正友主编：《破产法论坛（第三辑）》，法律出版社2009年版，第21 页。

[4]何旺翔：《〈德国破产法〉中的债务人自行管理——兼评我国〈破产法〉第73条》，载《江苏社会科学》2008年1期。

[5]刘玉明、王冰：《解析债务人主导下的破产重整——集团重整案为例》，载《第一届中国破产法论坛论文集》。

[6]吕金伟：《破产重整中债务人自行管理存在的问题及对策》，载重庆法院网，发布时间：2018-03-20 09:49:55。