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对于很多小伙伴来说，“重大违法行为”条款可能一直是个熟悉的陌生人。熟悉是因为这一条款在国内证券市场的历史中可称得上是“源远流长”，1993年4月颁行的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了七项发行条件，其中第六项即为“发起人在近3年内没有重大违法行为”。1994年7月颁行的我国第一部《公司法》首次从法律层面规定了退市标准和退市决定权，其中“公司有重大违法行为”被作为暂停、终止上市条件写入法律，此后它也开始被越来越多的证券法律法规所提及。 陌生的是这项表述过于宽泛的条款究竟在实践中如何合理落实，过去很长时期内在认定主体、标准、程序等细节规定上的缺位，导致了其执行难问题。比如“法”的范围是什么，是否包括行政法规、部门规章、自律规则等规范性文件，是仅指金融经济领域的违法行为，还是覆盖所有法律部门？什么程度、何种类型的违法行为可以被认定为“重大”？如果对违法行为的认定存在分歧该如何解决？ 今天小多就带您探寻实务中究竟应如何界定、处理这一条款。 重要法律法规中的重大违法行为 重大违法行为的一般认定及注意事项 在现行审核实践中，所谓“重大违法行为”是指违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或行政处罚且情节严重的行为。 《企业改制上市30问》、《首发业务若干问题解答》、《科创板股票发行上市审核问答》及《再融资业务若干问题解答》先后就认定标准进行了列举和解释，小多这里帮您归纳总结了几个最新要点： 共性标准 （1）特定范围内的刑事犯罪是红线 存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为。 （2）涉及罚款以上的行政处罚都构成重大违法，但例外情形和无法例外情形并存 原则上，被处罚款以上行政处罚的违法行为均被视为“情节严重”而构成重大违法行为。 例外情形： 如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法： ①违法行为显著轻微、罚款数额较小； ②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重； ③有权机关证明该行为不属于重大违法。 无法例外情形： 违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。无论是否提供处罚机关说明，均认定为重大违法行为。 此处行政处罚主要是指财政、税务、审计、海关、工商等部门实施的，涉及公司经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为，涉及明显有违诚信，对公司有重大影响的，也在此列。 （3）非重要子公司可不视同上市公司本身，但也有例外 合并报表范围内的各级子公司，若对上市公司主营业务收入或净利润不具有重要影响（占比不超过5%），其违法行为可不视为上市公司本身存在相关情形，但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。 （4）最近3年重大违法行为的起算时点，从刑罚或行政处罚执行完毕之日起计算 特定要求 （1）重大违法行为不必然阻碍主板（中小板）上市公司非公开发行股票和上市公司非公开发行优先股，但需重点关注是否属于“严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形” 根据《再融资业务若干问题解答》之解释，最近36个月内存在重大违法行为的，除属于“严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形”，不必然构成主板（中小板）上市公司非公开发行股票和上市公司非公开发行优先股的法律障碍。 对于是否属于“严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形”，审核中需根据行为性质、主观恶性程度、社会影响等具体情况综合判断。如相关违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等，原则上视为构成严重损害投资者合法权益和社会公共利益的违法行为。 出处： 《再融资业务若干问题解答》问题4之第（二）项关于主板（中小板）发行人非公开发行股票、发行人非公开发行优先股的特别规定。 （2）科创板标准实质趋同，强调了适用重大违法行为的五大安全领域 《科创板股票发行上市审核问答》与《首发业务若干问题解答》在这方面的要求基本一致，且与退市新规同样明确了国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等适用领域，但并未提及非重要子公司是否视同上市公司本身，实务中可参照其他板块口径处理。 出处： 《科创板股票发行上市审核问答（一）》问题3关于对发行条件中“其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”的理解。 （3）再融资的最新审核要求中新增对收购公司违法行为的认定标准 《再融资业务若干问题解答》此次明确了上市公司收购标的存在违法行为的认定标准，若被收购标的的相关处罚是在收购完成之前作出，则不视为上市公司存在相关情形（但上市公司主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外）。换言之，即使标的违法行为发生在收购前，但在收购后被处罚的，也将被视同上市公司存在相关情形。 出处： 《再融资业务若干问题解答》问题4之第（一）项第4点：“如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前作出，原则上不视为发行人存在相关情形。但上市公司主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。” tips： 从上市公司日常信息披露角度，在已确认不构成《上市公司重大违法强制退市实施办法》中的相关情形后，一般如何界定上市规则中的“重大行政处罚”呢？小多建议可按处罚机关类别进行判断： 若处罚机关为证监会（含其派出机构），必须披露； 若处罚机关涉及环保（重点关注）、安全生产、财税、工商、海关等部门，在参考上述共性标准的同时，可具体结合罚款金额、情节性质、对公司持续经营的影响等因素进行考量，建议主动披露； 若处罚机关不涉及以上部门，可视罚款金额占公司最近一个会计年度经审计净利润的比例是否达到10%而定。 实务中的 应对之道 在实践中，公司因为某事项受到罚款以上行政处罚的现象并不少见，那应该如何有力自证不属于重大违法行为呢？先举个简单例子，看一下上市公司XSPC是如何解释这一问题的。 关注点：《关于公开发行A股可转换公司债券申请文件反馈意见》中，公司子公司在报告期内存在建设项目违反《招标投标法》规定，将必须招标而未招标委托他方施工的违法行为，被杭州市城乡建设委员会处以项目合同金额5‰的罚款，即处78.73万元罚款。 解释要点：杭州市城乡建设委员会按照《杭州市工程建设管理行政处罚裁量规则》中对未履行招标程序的违法行为裁量规定，对公司子公司处合同金额5‰的罚款，通过该裁量规则即可推定该次违法行为情节较轻，上述行政处罚不构成重大违法行为。 涉及法规： 《杭州市工程建设管理行政处罚裁量规则》第6条 “处罚事项的违法行为情节分为较轻、一般和严重三档。违法当事人违法情节较轻的，从轻处罚；违法情节严重的，从重处罚；当事人的违法行为无从轻、从重情节的，以一般情节予以处罚。” 附表：行政处罚事项、依据和裁量基准列表 “招标人必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的（施工、监理项目）。情节轻的，处项目合同金额5‰的罚款；情节一般的，处项目合同金额7.5‰的罚款；情节严重的，处项目合同金额10‰的罚款。” 无独有偶，上市公司SNGF在就公司非公开发行对象所受保监会行政处罚是否影响收购事项回复监管部门的问询时，也是采取了类似的解释思路，即罚款金额并不属于法律规定“情节严重”的处罚区间。由此可见，处罚决定涉及相关法律、法规甚至规章的具体裁量标准或处罚文书中是否存在将该违法行为认定为情节严重的表述，都可作为论证该行为是否构成重大违法行为的参考依据。 那么问题来了，如果被有权机关作为处罚依据的法律规定中没有明确的“情节严重”界定标准呢？实务中常有如下解决思路： 认定证明+多角度论证 对于不导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣的违法行为，上市公司可参考有权机关对该行为性质的认定证明，判断是否构成“重大违法行为”。如果该机关确认相关违法行为属于“一般行政处罚”或“适用简易程序处罚”或“情节轻微”，公司可将此类证明作为依据。但此类证明的开具在实践中较为复杂，且文件内容趋于格式化，因此公司通常需要就“非重大认定”向有权机关提供更为充足的证明资料和说明。 需要提醒的是，即便公司取得了相关认定证明，也不代表这个问题就已迎刃而解。由于部分有权机关可能出于其他考量而对违法情节疑似严重的行为也出具类似证明，对此，证券监管部门按照实质性审核理念也可能不予认可。公司和中介机构仍应慎重对待，辅以主观上的分析判断，结合违法行为的性质、情节、社会危害程度、主观恶意、罚款金额等因素进行论证其不属于“情节严重”。特别是违法行为涉及到环保、安全生产、税务、工商、海关等部门的行政处罚时，不能简单依靠有权机关的背书效力而作出结论。 |
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