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作者简介：王延川，西北工业大学人文与经法学院教授。 内容摘要：以英国为代表的“纯粹一分法”认定所有瑕疵决议均为无效。以德国为代表的“形式二分法”将瑕疵决议区分为无效与撤销，但是二者之间并不具有实质上的差异，决议无效本质上属于严重的决议撤销。以日本为代表的“相对三分法”将瑕疵决议分为无效、撤销与不成立，实质上按照瑕疵法律行为的效力体例进行构造，开启了逻辑主义的区分体系。以法律行为作为基础对决议效力体例进行分类并不科学，一方面，决议不成立是一个较为模糊的设计，其事由与决议撤销事由有重合，而其效果则与决议无效的效果相同，独立性难得彰显；另一方面，决议可撤销与无效事由在实践中的区分并不明显。研究的启示是，决议不成立不能成为一个独立的瑕疵决议效力类型，可以被决议无效容纳。产生决议无效与可撤销的事由应该更加灵活，而不能局限于决议内容与程序瑕疵。 关键词：决议瑕疵；二分法；三分法；决议不成立；法律行为；检视 目次 一、瑕疵股东会决议效力体例的发展 二、对三分法的检讨：决议不成立独立性质疑 三、对二分法的检讨 启示 一、瑕疵股东会决议效力体例的发展 （一）纯粹的一分法：以英国为例 1.确立 英国股东会决议效力开始并非独立制度，只是法院在判定公司行为效力时所涉及的审查项目。如果决议已经实施，股东可以诉请公司行为无效，法院要否定公司行为的效力，就需要审查决议的效力，如果决议无效，公司行为也随之无效。因此，股东会决议被宣布为无效，不属于普通法上的救济方式，而是属于衡平法上的救济方式。正因如此，不同于大陆法系国家，公司法中没有专门规定瑕疵决议效力之诉的规范，法院也很少以决议效力作为审查对象。 2.内容 在英国，决议无效的功能意义大于逻辑意义。所谓决议无效，是指决议不生效力，在瑕疵决议无效上采用的是一元主义，即瑕疵决议在效力上不区分无效与可撤销， 其引发事由也并非决议内容或者决议程序瑕疵，而是决议瑕疵是否严重。 （二）形式二分法：以德国为例 1.确立 德国1861年商法典并未规定股东会决议瑕疵制度，直到1884年才于旧商法第一百九十条规定了决议撤销制度。关于德国决议撤销制度的产生，日本学者认为来自于英国。英国判例认为股东有请求“依据章程管理公司”的权利，并据此产生了后来股东的代表诉讼、制止请求诉讼等救济权利。该思想被德国所借鉴，发展成为股东对违法决议攻击的权利，即股东诉请法院撤销决议的权利。 但是，在法律确立决议撤销制度之前，学说已经开始认定股东的该种权利。司法实践中出现了决议撤销的判例，甚至还出现了决议无效的判例。在1858年的一个案例中， 公司决议免除交易对象违约金债务，原告股东认为免除决议属于公司目的之外的决议，要求撤销该决议，并制止公司向相对人给付。法院认为决议无效，不需要通过裁判来进行。直到1937年，德国法律才规定了决议无效确认之诉。自始，瑕疵决议效力制度得以完善。 2.内容 在德国，Anfechten现在是指“撤销”之意，但在19世纪系“攻击”之意。在1858年，无效（Nichtigkeit）与撤销（Anfechtbarkeit）之间的区别并不明显。在当时，所有的决议都是可撤销决议，都需要股东向法院主张无效，只是后来发现有些决议情节严重，通过股东要求撤销使得相关人的利益保护滞后，这就有必要对于这些情形设定不同于撤销之诉的新的诉讼类型，决议无效之诉得以出现。德国股份法规定了股东会决议的无效和可撤销事由。但是德国学理上依然认为瑕疵决议都属于可撤销决议。因为，在学者们看来，股东会决议是公司内部事务，只在公司内部发生效力，所有的瑕疵决议都是可撤销决议。日本学者石井照久教授的观点与德国的学说保持一致。在石井教授看来，决议属于公司内部的意思形成机制，决议瑕疵主张人应该是公司内部人，决议实质上都属于可撤销事由，而非无效事由。大陆法系国家后来出现的无效决议只是瑕疵严重的可撤销决议而已。所以，德国立法首先对决议无效情形进行列举，除了这些特殊的情形之外，原告均可以针对决议瑕疵向法院申请撤销。 德国学者也有相反的看法，例如，Bekker于1872年发表论文《为股份法做出贡献》中主张，凡是违反商法与公司章程的决议，不问瑕疵来自于内容还是程序，均被认为超越公司权限而无效。股东会决议无效并不需要法院裁决，应该直接视为不存在。股东有权要求公司按照法律与章程进行经营，如果违反该义务，股东可以进行诉讼。这个观点基本上和英国的做法相同。 在德国，决议无效属于弥补决议撤销的缺失，是不受决议撤销中期限和担保限制的制度。可撤销与无效的产生有着相同的轨迹，制度目的上都是为了确保公司的适法经营决策。原告都是股东、董事和监事。判决效力扩张至全体股东和董事以及监事。因此，二者都属于为了公司内部关系而设计的规范，只是二者在严重程度上有差异而已。 德国在立法上虽然区分为内容与程序瑕疵，但是决定瑕疵股东会决议效力的却是决议损害这个标准，即无论决议属于程序瑕疵还是内容瑕疵，瑕疵程度严重的属于无效决议，瑕疵程度不严重的属于可撤销决议。这种认定必定配备以司法判断，因为无效情形与可撤销情形固然可以通过列举方式来表现，但是列举的情形毕竟有限，还需要兜底条款，而兜底条款需要法官来进行具体认定。德国的这种认定瑕疵决议效力的方式可以被称为实质主义标准，优势在于能够真正维护公司及相关人的利益。 在德国，关于决议无效，主要是通过列举而进行限缩，列举的好处是让司法适用变得一目了然。除了立法之外，几百年间，针对瑕疵决议效力形成了许多判例，这些判例的功能在于扩张决议无效与可撤销的范围。 3.理论发展 在德国，股东会瑕疵决议效力分为无效和可撤销两种状态，但是理论上还有决议不生效力或者暂时不生效 ，以及非决议或虚伪决议等情形。 决议不生效力是指决议的效力处于悬而未决状态，需要其它因素的介入而确定。例如，某些决议经特殊股东同意才会产生有效的情形。非决议主要是指由无召集权人召集的股东会决议。虚伪决议是指未召开股东会议但捏造决议的情形。有学者指出：“德国通说以为，股东会决议之要件包括：股东会议确有举行，该会议曾作成决议，所作成之决议(一般)经主席确认而定案，决议始为成立(存在)。” 具体而言，如未经出席会议而以书面决议的“非决议”以及非股东身份做成的虚伪决议均属决议不成立。 有学者甚至认为德国的判决中也存在决议不成立之诉。因为决议撤销之诉适用于已成立的决议具有瑕疵的情形，如果股东就投票权或者就决议的内容无法达成一致意见时，可以根据民事诉讼程序法第二百五十六条的规定提出确认诉讼，或者提请法院确认决议的效力，或者提请法院确认决议不能通过。德国学界对于该种决议效力，认为更应该归入决议无效的范围，而不应该列为独立的决议效力类型。也就是说，德国的非决议对应的是决议不存在的情形，而不属于存在决议但是程序瑕疵严重的情形。但是这种瑕疵由于其严重性可以被归于决议无效行列。 （三）相对三分法：以东亚地区为例 1.确立 日本1893年施行的旧商法对于股东会决议违法瑕疵救济并没有任何规定。1899年于商法典第一百六十三条确立了股东会决议宣告无效制度， 其实相当于德国的决议撤销之诉。但是，与德国不同的是，立法在设计该诉讼时，将撤销的对象限定于召集程序与表决方法违法，而并未扩至一切决议瑕疵。究其原因，有学者认为商法第一百六十三条参考了法国、意大利等国家的规定。对于股东会召集程序或其决议方法以外的瑕疵情形如何处理，有学者认为，可以不经宣告而无效，属于当然无效。但是，超出召集程序与决议方法的其它决议瑕疵，不再适用商法第一百六十三条，而是应该依照民事诉讼法的规定，由股东提起决议无效确认之诉。判例并不支持这种观点，在广岛高等法院审理的一则案例中， 法院指出，上诉人以决议内容违法为由，请求宣告决议无效，在法律上有所不当，本庭不以审查决议是否违法为必要，而应直接驳回上诉人的请求。也就是说，超出立法规定的决议瑕疵得不到司法的救济。直到1938年商法修改，日本才于商法典第二百五十二条增加了决议无效制度。自始，瑕疵决议的效力体系初步完善。 2.内容 （1）决议可撤销 在日本，决议撤销的事由有三： 第一，股东大会的召集程序和决议方法违反法令或者章程，或者明显不公正。召集程序和决议方法违法或违章比较容易理解。前者如会议公告或通知中关于召集权人的记载有瑕疵，董事会未按时通知会议、未以书面通知或是召开地点不适合等。后者如未达法律或章程所定最低定足数或比例数的决议，有利害关系的股东对于某些利害关系议案没有回避等。 决议程序明显不公正是日本判例确立的制度。在日本，以使股东无法出席为目的在开会当天变更开会地点、目的在于使股东无法出席，在股东难以出席的时间和地点召集会议、以强暴或者胁迫之方式通过决议、在显著混乱的情形下强行通过决议、无视修正动议提出即通过会计表册之承认、在骚动混乱状态下未说明议案也未赋予质疑讨论机会而通过决议、出席股东赞成与否处于无法确定状态时通过的决议、以拍手方式强制通过决议，这些都属于决议程序不公正的情形。但是，上述情形必须是显然不公正才能导致决议撤销，如果仅仅属于不公正难以成为可撤销的原因。 第二，决议内容违反章程的规定。例如公司章程规定公司不得借款给他人、公司对外投资的数额不得超过注册资本的20%、股东人数不得超过9个，但股东会作出的决议违反上述规定。该种情形在1981年之前属于决议无效的原因，后来经过修改成为可撤销原因。 但并非任何违反章程的决议都可以被撤销，例如，有的公司章程中规定，公司应该对股东会议做会议记录，但是，如果股东会没有做会议记录，是否会影响决议的效力？股东会决议不同于会议记录，虽然二者都表现为书面形式，但是，前者具有实质意义，而后者具有形式意义。前者具有法律效果，后者只是对决议过程的一个记录，具有证据作用。如果股东要撤销决议，公司没有记录显示召集和决议的话，会很不利。但是否没有会议记录就会必然导致决议无效呢？不尽然。虽然公司章程规定了要有会议记录，但是，这只是公司内部议事规则，是整个决议流程的一个组成部分，对其违反不能导致决议的瑕疵，但会构成对董事会注意义务违反的认定基础。所以，违反章程的决议也要进行区分，而不能一概适用公司法确认决议撤销。 第三，与决议结果有利害关系的股东行使表决权并做出显然不当的决议。例如，在营业转让时，利害关系股东行使表决权而通过决议，转让价格显然不当，股东可以请求法院撤销该决议。 1981年之前，日本商法规定，与决议有特别利害关系的股东不得行使表决权，因此，出现该种情形会导致决议无效。但是经过修改后的法律允许利害相关股东具有表决权，只是为了利益平衡起见，该种情形造成决议显著不公正时，股东可以要求撤销决议。 针对第一个事由所引起的诉讼，法官具有自由裁量权，可以驳回原告的诉讼请求。针对第二、三项事由而引起的诉讼，法官没有自由裁量权。这说明，第一项事由属于微小瑕疵，第二、三项事由属于一般瑕疵。 （2）决议无效 《日本公司法》第八百三十条规定，股东会决议内容违反法律，可以提起诉讼请求确认决议无效。股东会决议违反法律在实践中的例子有：决议选出不适格的董事或监察人、 决议承认为违法的公司表册、 决议违反股东平等原则。 在我国台湾地区司法实践中，“最高法院”通过判例确立的决议无效类型有：决议违反公序良俗 、股东会决议剥夺部分股东之表决权或新股认购权而有悖于股东平等原则、股东会决议退还原告股东之出资而违反资本维持原则 、股东会决议变更章程而规定持有一定股份股东才可担任董监事的决议 、未经股东会以特别决议变更章程而增加资本 、未于股东常会召开当年度营业终结前召开股东临时会以决议变更股东常会分派盈余的决议、决议给予董事显不相当之巨额利益并造成公司重大损害 、决议将董监事报酬授权由董事会概括决定。 在东亚地区的司法实践中，诉诸法院的主要为可撤销决议，无效案例比较少。韩国司法实践中几乎没有决议无效案例，截至2015年，我国台湾地区股东会决议无效判例大约有129个。 3.发展 （1）决议不成立的产生 在东亚地区，决议不成立也称为决议不存在，虽然二者有一定的区别。为了统一起见，本论文使用决议不成立概念。决议不成立之诉最早出现在日本1981年修订的商法典中，后来的东亚其它国家地区都是借鉴日本的经验。日本于1981年之前，已有学者主张确立决议不成立之诉。法院判决也尝试适用，例如，日本最高法院于1963年和1970年的两则判例中承认决议不成立之诉，其中1963年8月8日的判决明确指出：“股东大会决议因欠缺成立要件，应当被评价为决议不成立。”随着判例对决议不成立之诉的确认，立法机关的态度开始明朗化，于1981年商法修改时，增设第二百五十二条股东会决议不成立之诉。现行《日本公司法》第八百三十条第一项延续了上述规定。但是该条款并未明确说明决议不成立的情形。 韩国在1984年商法典修订之前，也属于传统的二分法体例。1984年法律修订时增加了股东会决议不成立之诉。韩国学者认为，股东会议的召集程序或者决议方法使得会议存在重大瑕疵，以至于决议存在本身也无法得到认可时，可以提起确认决议不成立之诉，这种情况规定在商法第三百八十条之中。1995年商法修改之前，有关决议不成立存在两种情形，一种称为表见决议，一种称为非决议。前者指事实上存在决议，召集程序或者决议方法存在重大瑕疵的情形，该决议存在的主要目的是为了补救决议撤销的不足，使得那些程序上具有重大瑕疵的决议成为无效决议。后者指根本没有召开股东会会议，只是制作会议记录，或者与公司不相干的人伪造股东会会议记录的情形。前者适用于第三百八十条的规定，后者不适用。1995年商法修正后，表见决议与无决议均适用第三百八十条的规定。决议不成立之诉在韩国比较普遍，韩国许多判例中都明确引发决议不成立的情形。 韩国商法虽然直接借鉴日本构建瑕疵决议效力制度，但在决议无效与可撤销之外，还规定了决议取消与变更之诉。有人据此认定韩国在瑕疵决议效力上，属于四分法体例，即决议无效、可撤销、不成立与可变更。但是，由于决议可变更在实践中运用较少，所以，在理论上依然可以将韩国归为三分法体例。最新的韩国商法去掉了决议可变更之诉，原因是实践中从无该类案件出现。 我国台湾地区“公司法”分别在第一百八十九条 和第一百九十一条 中规定了股东大会决议的可撤销和无效。虽然在立法上未规定决议不成立之诉，但是，学说与司法判例中承认决议不成立。学者认为公司法虽然无明文规范，仍应承认其为独立的股东会决议瑕疵类型。司法实践中也存在决议不成立的案例，例如，股东会根本未曾召开就形成决议属于决议不成立的情形，所以即使股东会会议记录决议事项，该股东会决议也自始不成立。既然学说与判例都承认决议不成立之诉，因此，有学者认为股东会瑕疵效力三分法可以补充二分法的不足，建议应于立法中增加决议不成立的规定。 （2）决议不成立的产生原因 决议不成立在英国和德国基本上属于理论学说，但在日本成为法律上的制度。该种瑕疵决议效力之所以在日本出现，有其实践与理论上的基础： 第一，日本之所以出现决议不成立之诉，主要原因是日本二战后家族公司大量涌现，许多公司平常并不召开股东会会议，为了对公司内部法律关系进行变更，通过伪造决议请求登记簿的变更，这就导致实践中需要创设决议不成立之诉。这种情形不仅在日本，在东亚其它国家和地区也普遍存在。 第二，决议撤销与无效之诉在适用上存在不足。在东亚地区，学者和法院逐渐认识到二元瑕疵决议效力体系的不足，通过引入司法判例和修订立法对此进行完善。决议可撤销与无效不能囊括实践中的决议瑕疵形态，即有些决议瑕疵难以通过决议可撤销与无效之诉来解决。究其原因，是决议可撤销与决议无效都是建立在有决议的基础上，对于那些根本不存在决议的情形以及决议程序具有严重瑕疵的情形不能适用。 第三，决议不成立之所以出现，还有一个原因是将股东会决议视为法律行为，进而按照法律行为的成立与效力二元区分来构造决议瑕疵效力的结构。关于决议不成立，有学者指出，决议无效与法律行为无效相同，决议可撤销与法律行为可撤销相近，股东会决议瑕疵受到法律行为瑕疵相当程度的影响。法律行为如果欠缺成立要件，则无讨论法律行为无效、撤销的必要，如果股东会决议未具备成立要件，也不会发生股东会决议无效或得撤销之问题。这一点在司法实践中也得到确认。 二、对三分法的检讨：决议不成立独立性质疑 （一）决议不成立的特殊性 1.决议不成立与非决议 在日本，学说上将决议不成立归纳为两种情形：一是根本没有召开股东会会议，却通过会议记录形式而为虚假记载；二是外观上虽有股东会或股东会决议，但其成立程序存在明显瑕疵致使难以认定为有决议存在。前者如股东会决议事实上不存在，但是做成会议记录并进行登记。后者如一部分股东任意会合而做成决议、董事非基于董事会决议而召集股东会、未召集通知股东的情形严重等。有学者形象地将决议不成立称为“实质上虽无有效的决议存在，但外观上却有决议之存在。” 笔者认为，此种分类与提法并不准确，前者应该称为决议不存在或者非决议，后者称为决议不成立，而属于决议无效的范畴。 德国与韩国司法实践中存在非决议。非决议是指股东会意思决定自身不存在的情形。从判例上来看，非决议主要是指与该公司无关的人伪造议事录或者未召集股东大会，以及只制作议事录或者召开非股东大会的会议而制作议事录的情形。决议不成立与非决议的共同点是决议自始不发生效力。二者的不同在于：决议不成立是经股东会召集程序而作出决议，进而形成公司内部意思的情形。决议之所以不存在，主要是由于召集程序或者决议方法上存在重大瑕疵。非决议是公司根本没有召开会议，所以也不存在决议的情形。崔俊璿教授认为，没有必要在立法上承认非决议。 2.决议不成立与决议可撤销 决议不成立与决议可撤销都产生于程序瑕疵，区别在于：决议不成立的瑕疵情形比起决议可撤销的瑕疵情形来更为严重，达到欠缺股东会或股东会决议的成立要件。但是，在个案认定时界限比较模糊而难以判断。在我国台湾地区一系列案例中， 法院认为，股东会决议在法律上有程序要求，形式上虽然依照法定程序召集并进行决议，程序上有瑕疵者，属于股东会决议撤销情形，但是，如果形式上并未依照法定程序召集并进行决议，其决议在形式上应视为不存在，属于当然无效情形。但是，无召集权人召集股东会并决议，或会议召集通知或公告未遵守法定期间等，究竟属于形式上依照法定程序召集并决议，而其程序有瑕疵而成立决议可撤销，还是属于形式上并未依照法定程序召集并决议，从而应归属于决议不成立，在个案判断中并非易事。 3.决议不成立与决议无效 日本决议不成立与决议无效的效果相同。但是，二者也存在区别：决议无效的原因是决议内容违法，而决议不成立是决议欠缺成立要件。前者产生于内容瑕疵，后者产生于程序瑕疵，二者之间的界限较为清楚，不会产生混淆。决议不成立可以通过全体股东一致同意而有效。公司法规定了全体一致同意可以免除开会的义务，因此，全体股东事后一致追认视为股东会决议有效。但是，股东会决议无效，是指股东会决议的内容违反公序良俗、法律的强行性规定或章程规定而自始、当然、确定无效的状态。决议无效属于确定无效，事后也不得以要件补足来促使其有效。 （二）决议不成立质疑 关于决议不成立的存废，理论上有三种不同的观点： 第一，不成立决议严格限定说。虽然东亚地区确立了决议不成立之诉，且将其定性为确认之诉，但是，对决议不成立之诉也存在质疑。在日本，有学者认为决议不成立与决议可撤销之间的界限并不清楚。二者的瑕疵性质只具有程度上的差别，例如，对部分股东遗漏通知属于可撤销事由，对大部分股东遗漏通知就属于决议不成立事由。即前者比后者而言具有更严重的瑕疵，但什么是严重瑕疵，什么又是非严重瑕疵，在实务中很难认定。 有学者认为，召集程序或决议方法有瑕疵本为决议可撤销情形，如果动辄因上述程序瑕疵而使决议不成立，会导致决议可撤销的功能萎缩，所以，就决议程序瑕疵是否导致决议不存在，宜从严认定。这可以通过可撤销与不成立决议的条件对比来说明：决议可撤销之诉的条件比较严格，应该符合原告、诉讼期间和担保等要求，但是决议不成立之诉没有条件限定。 第二，不成立不必要说。决议可撤销和无效的前提是股东会议和董事会议召开，但是决议程序和内容上存在瑕疵，决议不成立是指根本没有开会而私造决议，即不存在股东会议。所以，可撤销、无效和不成立不属于一个逻辑层次的问题。有学者认为股东会决议不成立不属于股东会决议瑕疵效力问题，因为决议瑕疵的前提是决议已经存在，如果根本没有股东会召开或者决议的存在，就不存在决议瑕疵以及决议瑕疵的效力问题。 决议不成立属于事实问题，未能达到要求当然不能产生存在决议的效力。例如，实践中某一位大股东未经召集股东会会议，伪造其他股东签名捏造股东会会议，该决议不成立情形是否需要在立法上进行规定存在质疑。日本学者认为，决议不成立之诉不具有独立性，因为股东会通过的决议，如果不存在决议的外形，或者虽然有一定外形存在,但其召集方法或内容违反法令或章程时,或决议有瑕疵时,其决议应视为无效。 第三，无效替代不成立说。日本和我国台湾地区之所以存在决议不成立情形，是因为股东会会议有定足数的要求，许多决议因此被认为不成立，不成立的决议当然也就不存在是否无效的问题。在德国，因为决议中没有定足数的要求，股东会会议很容易存在，故此没有决议不成立情形。对于日本那些严重程序瑕疵决议，法院可以宣告无效。 我国台湾地区早期学说将决议不成立视为决议无效的一种情形，具体而言是属于决议因形式上不成立而无效。晚近学界大多数学者认可决议不成立之诉，也有学者持反对意见。 （三）决议不成立的实务争议：以我国台湾地区案例为例 1．无召集权人召集的股东会决议 关于无召集权人召开股东会决议的效力，我国台湾地区司法实践中存在较大分歧：判决分别采不成立说、可撤销说、 无效说的观点。 有学者认为召集程序属公司内部事务，非外界所能知晓，无召集权人召开股东会属于召集程序瑕疵，股东可以诉请法院撤销。有学者认为股东会根本不存在，决议不成立。也有学者认为决议无效。 2．未达定足数的股东会决议效力 当出席股东会所代表的股份数不符合法律或者章程规定时，该股东会的决议究竟是决议不成立、无效，还是可撤销，此问题在我国台湾地区学界观点不尽相同，在司法判例中也并不一致： 第一，撤销说。我国台湾地区“最高法院”曾经于1974年的判例中认为，未达法定最低出席数（三分之二出席）的股东会所做成的特别决议，属于“公司法”第一百八十九条的股东会决议方法违法，自决议作出之日起30日内股东可以诉请法院撤销。1981年以后最高法院判例 将普通决议也纳入其中。最新判决仍有认为出席未过半数的特别决议属于可撤销的情形。 有学者认为，决议属于法律行为，按照法律行为理论，股东会定足数并非决议本质上的必然要求，属于股东会决议的特别生效要件，而非特别成立要件，因此，属于决议成立后程序瑕疵，股东可以请求法院撤销的情形。也有学者认为，决议不能类推法律行为适用，因此，该决议不得认定为不成立，而只能适用可撤销之诉。 第二，不成立说。我国台湾地区“最高法院”于1976年判例中指出，作为法律行为，股东会决议未达法定出席数时，决议不成立，自始不发生效力。2013年判例认同该意见。 我国台湾地区学界通说认为该种决议为不成立， 因为一定数额以上的股东出席为该法律行为的成立要件，如果股东会欠缺此要件，并非单纯的决议方法违法，故决议可撤销说并不妥当。有学者反对不成立说，认为定足数和表决权数属于相对要件，而非绝对要件，因此，股东可以通过撤销来实现救济。如果认定决议不成立，有悖于交易安全和社会秩序。 第三，区分说。我国台湾地区“最高法院”1980年的判决指出，针对特别决议，股东出席已过半数，但未达三分之二时，决议得撤销。但是，如果未过半数，则股东会决议自始不成立。也有学者认为，普通决议定足数不足属于决议不成立情形，特别决议定足数不足则为决议可撤销情形。 3．小结 无召集权人召集的股东会决议与未达定足数的股东会决议案例在实务和理论上争论，核心是决议的性质问题。将决议视为法律行为，就需要区分决议的成立与无效，并在无效中区分可撤销与狭义无效。召集和出席人数成为决议的成立要件，如果不能满足，决议为不成立。而认同无效与可撤销者多未明确承认决议为法律行为，而是按照程序瑕疵来认定召集和出席人数瑕疵，只是认定无效者的理由是该两种瑕疵非常严重，决议自始不生效力。 三、对二分法的检讨 （一）一元主义抑或二元主义 大陆法系在构建瑕疵决议效力时明显比照瑕疵法律行为的效力制度。但是，法律行为撤销与无效的差别很大：撤销涉及表意人意思表示瑕疵，具体指意思表示不真实和不自由两种状态；无效涉及表意人的意思表示具有损害国家、社会、第三人利益或者损害之虞。但是，决议撤销与无效则否，按照日本的立法，撤销主要针对程序瑕疵，而无效主要针对内容瑕疵，这与法律行为的对应情形不符。 决议可撤销针对较为不严重的瑕疵，而无效针对相对严重的瑕疵。但是关于何谓严重，何谓不严重，德国和日本的做法不同：德国不分内容与程序，从是否损害股东固有权等来认定。德国认为撤销与无效没有本质区别，二者不属于逻辑上的区分，而是程度上的区分。日本将二者在性质上进行区别对待。决议瑕疵分为程序瑕疵和内容瑕疵，前者属于不严重瑕疵，后者属于严重瑕疵；瑕疵也区分为违反章程与违反法律，前者属于不严重瑕疵，后者属于严重瑕疵。 按照日本学者石井照久的观点，无效决议与可撤销决议的区别不在于无效不可治愈，撤销有无溯及力，而在于主张瑕疵的原告是否为特定之人。撤销之诉的原告是股东，而无效之诉的原告在理论上可以是任何人。但是，目前二者的原告基本上范围一致。 股东会决议瑕疵效力二分法背后依据仍然是瑕疵的严重性：决议内容瑕疵在程度上比较严重，属于当然无效；程序瑕疵没有那么严重，属于可撤销行列，由当事人自主决定是否有效。 但是，这种划分虽然非常明确，但是却过于僵化： 首先，程序上剥夺股东的表决权的严重性不亚于决议内容的违法。无效和可撤销的区别只是在于，可撤销受到的限制更多，而无效受到的限制更小。但是，仅仅以内容和程序之间的区别来进行界分，其实并不是非常恰当。是否严重而给股东会决议带来瑕疵，进而影响决议的效力，这种思路是比较现实的选择。例如，没有通知某一个股东，就可以区分出许多情形：如果遗漏通知了某位股东，就属于可撤销的决议；如果该股东股权比例较小，可以直接驳回；如果没有通知大多数股东，使得定足数难以达到，可能就是决议不成立；如果通知中恶意妨碍股东参加会议，就属于决议无效。所以，更科学的做法是从表决权受到损害的程度来理解。 其次，由于二分法在立法上表现出来的简约，法官首先需要对决议中的瑕疵归类，然后按照程序瑕疵撤销、内容瑕疵无效的标准来进行判断，有损司法上的自由裁量。 最后，决议瑕疵二分法的问题还在于，决议可撤销与无效都属于决议已成立的情形，但是对于那些决议根本就没有进行或者决议为伪造的情形则难以囊括。所以，许多国家司法实践和立法上就引入了决议不成立之诉，以实现效力瑕疵体系上的周延。 （二）区分的模糊性 在实践中区分无效与可撤销并非易事， 在德国由于没有决议不成立情形，所以，情况严重的召集通知问题会成为决议无效的事由。 1.以时间和地点显著不当为例 在我国台湾地区，对于股东会召开地点和时间不当所形成决议的效力，学界和实务界有两种意见：通说认为属于可撤销决议，因为股东会召开时间和地点均属于召集程序事宜。也有学者认为，法律规定决议程序和内容的瑕疵以违反法令和章程为前提，既然法律没有对此进行规定，如果章程也没有规定的话，即便会议的地点和时间不当，也不得认定决议有瑕疵，从而不属于程序的瑕疵，所以决议有效。 在日本，召开会议的时间和地点不当属于撤销事由，此为公司法第八百三十一条第一项第一款所规定的召集程序或决议方法显然不公正的情形。 在英美国家，这个事实会导致决议无效，因为这属于剥夺股东表决权情形。 2.内容违反章程的决议为可撤销 日本1981年商法修改，将原本决议内容违反章程而无效改为可撤销。通过减少决议无效情形，尽量维持决议效力。改革的理由在于两个方面：第一，章程的变更须经股东会特别决议，如果普通决议中内容违反了章程，其瑕疵仅在于未事先通过特别决议变更章程而已，这和决议方法违反法令的情形是相同的。第二，章程为公司内部规范，即使决议内容违反法律，也没有必要让公司外部人无限制地主张决议无效，而是应该将诉讼资格限定于公司内部人，即股东、董事和监事，并通过原告资格的限定，以及对诉讼提出期限和担保等限制，保障法的安全性。但是，我国台湾地区“公司法”却将决议内容违反章程者确立为无效决议，这种做法受到批评。有学者认为应该将其规定为可撤销决议，原因在于：一方面，章程为关于公司事务的内部规定，即使违反章程为违法，但是由于无效可以让第三人主张权利，在逻辑上就会出现不合理的结果，即第三人与章程无关，却可以主张决议无效。另一方面，章程与法令不同，无较强的公示效果，第三人无法知晓章程的内容为何，也就难以了解股东会决议违反章程的情形，所以，违反章程的决议，让股东主张撤销即可。 3.违反股东平等原则的决议效力 违反股东平等原则的股东会决议的效力，不同的国家存在不同的效力判定，有的国家认为是可撤销，有的国家认为是无效。 德国股份法第五十二条a以概括条款的方式规定了股东平等原则。股东会违反该原则所作出的决议，可依德国股份法第二百四十三条规定予以撤销，只有在违反第二百四十一条明文规定无效所列举的事项时，才会归于无效。违反股东平等原则的决议，之所以原则上属于可撤销情形，主要原因在于股东平等对待原则本身并非股东的主观权利，而是客观秩序的建立，其为股东地位之一部分。决议违反股东平等原则，此为公司内部股东间的侵害行为，属于违反私益的法律行为，为了实现公司决议安定性与股东个人意思尊重之间的平衡，设计了决议可撤销制度。 在韩国，通说认为，违反股东平等原则的股东会决议属于无效。我国台湾地区也如此。 4.优先购买权及其排除：决议无效还是可撤销 在德国，违反法律侵害股东优先购买权的案例多半不会被判决无效。在实践中，为了获得巩固控制权调整公司股权结构而排除股东优先购买权，决议通常为可撤销。虽然对股东优先购买权可以进行排除，但是对于排除优先购买权的决议需要进行实质性审查，审查的标准有：第一，股东平等原则；第二，企业利益原则；第三，适当原则。这种瑕疵通常会被认定为程序上的瑕疵而判定撤销决议。这说明德国并没有僵化地按照是否违反法律而对决议进行宣告无效,而是通过利益衡量来对相应的股东会决议进行效力上的判定。 东亚地区和德国不同：首先，法院遇到排除股东优先购买权的案例时，一般都会认定股东会决议有瑕疵，不会追究排除股东优先购买权的目的何在；其次，对于侵害股东优先购买权的决议，一般都会判定为无效，因为这属于决议内容违反法律的情形。 既然实务中区别可撤销之诉与无效之诉具有一定的难度，为了保护原告的起诉权，应该进行配套措施的设计： 第一，可以适用诉之客观合并制度，实践中原告会在诉讼请求中同时列举撤销或无效，由法院进行选择。在司法实践中，针对一项决议，既可以主张无效又可以主张撤销时，以预备合并方式起诉的做法得到承认。最常用的做法是主张决议无效，配备以请求撤销决议。以预备合并方式起诉，可以避免重复起诉，降低诉讼成本，同时也防止起诉被法院驳回。这样的起诉方式说明，决议瑕疵认定存在一定的模糊性，即某一个决议瑕疵到底属于内容还是程序瑕疵，还是二者皆有，实践中难以判断。 第二，原告对何谓决议无效事由与撤销事由通常难以清晰界定，因此，在起诉决议无效、可撤销抑或不成立时难免混淆。此时，法院有必要以适当方式表明其法律见解，赋予原告改正、变更或追加诉讼标的、诉讼申请的机会。此为法院行使释明权的行为,其目的在于使原告变更和追加诉讼请求，不至于因为诉请失当而被驳回。 第三，如果原告已经起诉决议无效，但是在除斥期间经过后才发现案件符合可撤销之诉的条件，此时法院应该准许原告变更诉讼请求，而且不能认定起诉经过除斥期间。 （三）程序法上的趋同 在一般的民事诉讼中，撤销之诉与无效之诉的区别较大。但是在瑕疵决议之诉中，撤销之诉与无效之诉却具有更多的趋同性。 虽然无效之诉为确认之诉，而撤销之诉属于形成之诉，但是二者之间的诉之区分并不明显。在19世纪的德国，决议撤销诉讼属确认诉讼，而非形成诉讼。日本法官松田二郎认为，决议无效之诉属于形成诉讼，而非确认之诉。我国台湾地区学者陈荣宗也主张决议无效之诉属于裁判上无效，而不属于当然无效，因此，性质上并非确认诉讼，而是形成诉讼。 日本学者从诉讼角度开始接受决议诉讼一元论观点，认为决议不成立、无效与撤销诉讼的诉讼标的具有同一性，即决议瑕疵无论是决议不成立、无效或撤销，其事由在本质上均无差异。但是在二者属于确认之诉还是形成之诉的问题上，学者之间存在分歧：中田淳一认为三者均属于确认之诉。松田二郎认为决议无效与不成立诉讼均为形成诉讼。西原宽一则认为三者均属于形成诉讼。所谓瑕疵种类的不同实际上仅系攻击防御方法的差异而已，并无本质不同。 除了撤销期限和排他性不同之外，无效之诉与撤销之诉在其它方面如诉讼标的、诉讼利益、原告、被告、对世效等都基本一致。如此一来，区分程序与内容瑕疵的意义何在。英国不区分决议无效与可撤销，从决议无效的本质出发，注重对决议中股东私权的保护。日本以法律行为作为基础构建瑕疵决议效力，因为法律行为区分为可撤销与无效，所以，对决议也区分为可撤销与无效，但是这种切割并不科学。决议撤销与无效并非逻辑上的区分，而是功能意义上的区分，即二者属于同样性质的诉讼形式，只是在瑕疵严重程度上不同，从而设计不同的法律规范。 如果诉讼性质同一，到底是将决议无效设定为确认之诉还是形成之诉，笔者觉得形成之诉更符合瑕疵决议之诉的本质，因为确认之诉的门槛较低，所以通过将公司诉讼理解为形成之诉更有利于维持公司法律关系的稳定性。
启示
上述研究表明，决议瑕疵及其决议效力是一个比较灵活的制度，具有商事实务那种典型的功能主义的特性，却时刻被理论与立法所改造。英国的一元主义抓住了瑕疵决议效力的实质，将瑕疵决议视为内部法律关系，与瑕疵交易行为的效力进行区别，属于原汁原味的瑕疵决议效力制度。德国立法上有了类型化思维，造成了理论与实践的脱节：首先，借鉴法律行为的逻辑体系，将瑕疵决议分为可撤销与无效；其次，又认为所有的瑕疵决议都属于可撤销情形，但将其中严重者视为无效。也就是说，从功能主义角度认同瑕疵决议效力的统一性，在逻辑上却对此进行分割。到了日本立法上，问题变得更加复杂：一方面，按照瑕疵的不同类型划分决议可撤销与无效，这里面透视出日本人的雄心，将该制度彻底逻辑化，从而与英国与德国区分，造就具有日本特色的瑕疵决议效力制度。这实际上也表现出日本人的深度思考：既然法律行为的撤销与无效事由可以进行逻辑上的区分，决议的撤销与无效事由也可以进行区分。另一方面，在本属于决议无效情形之上构建了决议不成立制度，因为法律行为也存在成立与不成立两种情形，决议也可以参照。所以，在德国与日本，所谓瑕疵决议效力，就是受法律行为体系改造的一个问题，这个改造形成了体系化，但却扼杀了实务操作上的灵活性。 文章来源：《商法界论集》第一卷 |
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