前言：与工程有关的挂靠纠纷，以及内部承包纠纷的管辖往往存在是否适用工程专属管辖的争议，本文试就此问题作一探讨。 一、争议的产生：众所周知，建筑工程行业内挂靠、内部承包等经营模式长期存在且难以消除，这既有违法经营的主观因素，也有资质管理这一落后僵化的行业管理模式等客观因素，无论如何，这都是行业现实需要去直面，工程诉讼应适用专属管辖，但对于上述二类纠纷究竟是以工程诉讼定性适用专属管辖，还是定性为企业经营纠纷适用普通管辖，理论与实践均存在争议。 二、挂靠经营、内部承包经营的定性。
1、挂靠经营合同纠纷：为与企业有关的纠纷中的三级案由236，其定义为“由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式”，在《案由书》中表述有“…实践中的挂靠经营形式繁多，如施工施工队挂靠建筑公司…”。
2、企业承包经营合同纠纷：为与企业有关的纠纷中的三级案由239，其下设四个四级案由：中外合资经营企业承包经营合同纠纷、中外合作经营企业承包经营合同纠纷、外商独资企业承包经营合同纠纷、乡镇企业承包经营合同纠纷。 值得注意的是，此案由将承包经营纠纷似乎限定在四类主体，理由为法律明确允许承包的是这四类主体，但根据“法无明文禁止即允许”以及“举重以明轻”这二个原则，既然法律没有明确禁止其它类型主体的内部承包行为，且明显违法的挂靠尚且未限定主体，合法的内部承包应更可安放在这个案由。
3、上述二类纠纷均由被告住所地、合同履行地法院管辖。
4、由上观之，建设工程合同系发包人支付工程款，承包人工程建设，显然与主要涉及转付、经营获利结算返还超付款项相关的挂靠、内部承包不同；此二类纠纷均应相应安放在“挂靠经营合同纠纷”、“企业承包经营合同纠纷”之中，并适用普通管辖的规定，以被告住所地或合同履行地法院管辖，而非相关工程所在地法院管辖，但实践中却并非如此，出现了认定为建设工程纠纷并适用专属管辖，以及定性为追偿权纠纷等情况。 三、案例：
1、定性为建设工程施工合同纠纷并适用专属管辖。
①被告：杭州市第四建筑工程公司临安市公司、原告：李国新，安徽高院（2015）皖民四终字第103号；
裁判要旨：被上诉人李国新根据其与杭州市第四建筑工程公司临安市公司签订的建设工程内部承包合同，提起诉讼，请求杭州市第四建筑工程公司临安市公司支付工程款及利息，并返还保证金。原审法院据此确定案由为建设工程合同纠纷并无不当。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。
②被告：重庆建工住宅建设有限公司、原告：王开均，重庆高院（2015）渝高法民终字第254号。
上诉人重庆建工住宅建设有限公司认为，其与王开均系名为联营实为挂靠合同关系，王开均依照其与重庆建工住宅建设有限公司之间的《建筑工程联营协议》提起诉讼，要求重庆建工住宅建设有限公司依照该协议支付工程款和到期质保金，故本案系合同纠纷，不属于专属管辖，应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，即应由重庆市第五中级人民法院管辖本案。值得注意的是，本案中被上诉人在管辖问题上同意上诉人的观点，认为应由重庆地方法院而非项目所在地陕西汉中法院审理。
裁判要旨：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，对“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的建设施工合同的效力作了规定，故即便实际施工人王开均基于《建筑工程联营协议》起诉重庆建工住宅建设有限公司支付工程款和质保金，其案由亦属建设工程施工合同纠纷。 2、定性为追偿权纠纷。
①南琼、吉林省一建工程股份有限公司、内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司追偿权纠纷一案，内蒙高院（2015）内民一终字第17号；
基本案情：吉林一建总承包位于内蒙古的铝电项目，其后将该项目转包给南琼，后因南琼对外拖欠材料款、工程款、人工工资等，吉林一建被生效判决划扣了相关款项，因此形成本案讼争。
裁判要旨：民事案件的案由是反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案吉林一建起诉时的诉讼请求为判令南琼返还多领取的工程款。但一、二审诉讼中吉林一建出示的证据和请求款项数额构成以及事实依据，均指向吉林一建作为被挂靠单位对于挂靠人南琼在其挂靠施工期间对外发生的欠款，因为债权人直接向其主张，其基于法院对生效判决和裁定的执行行为而实际发生垫付，就该垫付行为向实际债务人南琼予以追偿所引发的诉讼，并不涉及双方之间工程款的结算问题，工程款的结算已另案审理。所以，本案应定性为追偿权纠纷，原审定性为建设工程施工合同纠纷应予纠正。
②再审申请人张杰成因与被申请人北京市丰台益丰建筑公司（以下简称益丰公司）追偿权纠纷，北京高院（2014）高民申字第2189号。该案与上案案情及裁判亦同。
③我们认为，根据《案由书》，追偿权实为担保责任及合伙责任框架下的追偿。 四、结论：
挂靠纠纷、内部承包合同纠纷的管辖应适用普通管辖，但由于个案案情及诉请均千差万别，司法实践认识难以统一，因此需要代理人良好的诉讼引导及安排。 五、建议：
1、注意诉讼请求及事实的表述，这对认定法律关系及管辖有影响；根据最高院《关于印发修改后的民事案由规定的通知》“民事案由应当依当事人主张的民事法律关系的性质来确定”。
2、挂靠经营纠纷实际包涵的纠纷争议内容性质繁多，可以根据自身诉讼策略分拆诉请。比如在挂靠单位要求被挂靠单位返还保证金等纠纷，明确且强调此诉请，则应不会被认定为建设工程合同纠纷，避免适用专属管辖，而适用《民诉法》关于“接收货币一方所在地”管辖原则。 六、遗留的问题：内部承包合同纠纷的表现形式多样，也包括以“项目经理委托管理合同”名义进行的内部承包经营关系，对此亦出现争议，是以委托合同纠纷、建设工程施工合同纠纷，还是以承包经营合同纠纷定性及适用管辖？
笔者认为，可能同样是在法无明文规定的情况下，更多的是有赖于代理人的诉讼技巧及解释能力，才可争取到于己有利的裁判。 |
