自由裁量之“道”

追梦文库 2019-08-03

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一、自由裁量权之历史演变轨迹比较

（一）不同文化背景下法官自由裁量权之起源

1、中国传统法文化中“原心定罪”式的自由裁量权

汉朝“罢黜百家、独尊儒术”的儒家文化运动产生了“春秋决狱”审判思维，这是中国古代司法史上以礼入法的开端，为今后礼法间的不断融合与冲突开创了先例。“原心定罪”是儒家学者董仲舒受《春秋》中记载案例启发而引申出来的重要的断狱原则，它改变了法家一直奉行的以法治国的理念，赋予了裁判者自由裁量权，将儒家思想倡导的中华传统道德渗透进了司法之中。《春秋繁露-精华》中有对原心论罪的总结：“春秋之所狱也，必本其事而原其志。志邪者不成，首恶者罪特重，本直者论其轻，罪同异论，其本也。”总体来说就是通过犯罪的客观事实来追究行为人的主观动机，客观的犯罪后果与主观动机相比较，更看重后者。原心定罪注重对行为人主观动机的考量，这种考量建立在对《春秋》等儒家经典的理解之上，即只要行为人主观上符合春秋大义，即使造成了一定危害后果也可以不予或者免除处罚，但如果主观恶意，则不论是否实际造成了危害后果，即使在未遂的情形下都应当予以处罚。这种犯罪认定标准改变了先前法家纯粹的客观归罪原则，增加了对犯罪主观因素的认定，掺入了道德评价因素，具备了责任主义的特点。1

“原心定罪”中裁判者的裁断案件的流程方法可以推断如下：先通过行为人的外在表现推出其主观动机，再以儒家经典来进一步判断其动机善恶。在这个过程中，法官的自由裁量权存在于两个阶段：一是对主观动机的判断，行为与动机之间是否存在整齐划一的对应关系，同一行为可以产生于截然不同的动机，而同一动机也可能会有不同的表现形式，对行为人主观的把握就充满了不确定性和模糊性，这就给裁判者以自由认定的空间。二是在对儒家经典的解释上存在着主观性，同样受儒家思想影响的裁判者们对大一统儒家思想会形成并不完全一致的认识。可以说，“原心定罪”是中国传统法文化中自由裁量权的基本原则和起源。

2、西方近代文明中“自由心证”式的自由裁量权

“自由心证”是指对证据的取舍和证明力，法律不预先加以机械的规定，而是由法官和陪审员根据内心确信进行自由判断。19世纪法国《刑事诉讼法》对“自由心证”作出了这样的表述：“法律不计较陪审员通过何种方式认定事实，也不为陪审员规定认定判断证据是否完全和充分的任何规则；法律仅要求陪审员深思细察，并诚实推求已经提出的对于被告人不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律不对陪审员说：“经若干证人证明的事实就是真实的事实；”法律也不说：“未经某种记录某种证件，若干凭证证明的事实，就不得已有充分证明；法律仅对陪审员提出这样的法律问题：‘你已经形成内心的确信是否?’此即陪审员责任之所在。”2

西方近代自由心证的证据制度通过对法定证据制度的批判，冲破了法定制度形式的种种约束，确立了法官独立的基本原则。这种审判方式虽然摆脱了法定证据制度的局限性，但是对自由裁量权的赋予同样充满了风险。虽然自由心证只是一种证据制度，但是重要证据的采纳与否在很大程度上影响了裁判结果，所以我们可以直接把西方近代自由裁量权总结为“自由心证”式的自由裁量权。

（二）当代中国司法自由裁量权制度解读

1、当前司法制度对自由裁量权的内涵确认

当前我国法官自由裁量权的通常定义是指国家立法机关根据立法时客观情况的复杂性以及难以全部预见的实际，而授予人民法院在法律规定一定幅度内，或者依据客观事物的具体情况酌情进行的法律适用、事实认定和案件裁量的一种权力3。由此看出，一方面，法官在审判上对具体的案件情形依法享有特殊的认定权。另一方面，这种权力是法律本身的授予。由于社会生活的多样性，法官对个案的审理要考虑到个案的特有情态，也要顾及当时的社会状况与价值取向。当然，法官的自由裁量权不是裁量自由权，它有一定的相对性和限制性，其运行也必须符合一定的“道”。自由裁量权归根结底是法官利用法律手段解决具体社会纷争的一种方式，是抽象的法律规范与具体的案件事实的纽带。只适用于特定的个案，并不具有普遍的约束力。

2、当前法官行使自由裁量权之迷途

（1）消极行使自由裁量权

受法官的个人职业素质、人生阅历以及社会环境等各种因素的影响，在应当行使自由裁量权时，消极行使。社会情况复杂多变，而法律中抽象规定总是多于确定性规定，在一些特定情况下法官不能以法律无明确规定为由拒绝行使自由裁量权，而应该根据法律精神和原则充分行使自由裁量权作出衡平的裁判，以弥补法律规范的缺陷和漏洞。

（2）不当行使自由裁量权

法官由于对法律精神、原则、内容的不当理解，出现违背自由裁量之“道”行使权力的情形。主要有：a、基于对法律精神和原则的不当理解，以其它目的取代立法目的；b、基于对法律规范的不当理解，法律规范所要反映的内容与语言载体所要表达语义之间产生不同步；c、在法律规范冲突时错误选择，导致适用法律不当；d、在法律有确定性实体规定时行使自由裁量权，造成自由裁量权滥用；e、在法律有确定性程序规定时行使自由裁量权，造成违反程序正义原则。4

小结：庞德认为“历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摇摆。”5一个制度成功的标志在于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。虽然起源不同，但东西方自由裁量权制度还是有一定的相似性和比较性，因为它们都是在自身文化和社会制度下衍生出来，并达到一种司法平衡。除去外在的机制，我们更应该从法官自由裁量的心路历程去寻找答案，这对我们思考当前的自由裁量制度有着借鉴意义。

二、影响法官自由裁量心路历程的几个节点

（一）节点一：传统法律文化和现代法治精神的二元对接

1、传统法律文化的认知

一种文化之所以能独树一帜，在于它的独特性。中国五千年的传统文化已经渗透到每个炎黄子孙的血液中，无论是法官还是普通公民亦皆如此。自由裁量权的行使应该既遵循法律又彰显道德，应该既恪守法律又有益于维护公序良俗。笔者曾经在基层法院经历过这样一个案件，几个年轻人为了为民除害，设伏把一伙危害乡里已久的恶徒打得非死即伤，开庭时数百民众聚集为他们求情，法官在审案时面临着两难境地。另一个案子是对于约定俗成的行规的理解，这种约定已经几百年了，可以说在本地已经深入人心，但其与现行法律规定有一定出入，如果机械地执法，传统诚信及美德便会在法律中削弱，这就需要法官运用自由裁量的智慧去解决。从上面案例我们可以得到一些启示，司法的目的不是自娱自乐，当一种机械审判的结局与民众的基本价值观相悖时，其对传统美德的破坏是巨大的，如前一时期的彭宇案。法律要求我们的司法应该是浸润到社会常人的价值判断中去，而不是远离它。6

2、现代法治文化信仰的衔接

前些时全国人大宣布中国特色社会主义法律体系基本形成。一个体系形成的标准、标志和历史意义都是应该去思考的，这些思考本身就是一种法律文化信仰的开始，法律体系的形成如何变成生活和实践，如何变成人们内心深处的理念和信仰，将是下一步的前进方向。现代法治信仰文化应该是理性化、规则化的，再深化一步，它是一种民主化的法治文化，人民民主的政体的总趋势是更加理解民主、重视民主。从法哲学基础理论来看的话，民主和法治是一体的“内外关系”，先认识价值，再认识民主，接着认识到法治，只有当法治成为中国未来一种普遍的生活方式，法官的自由裁量权才能在这样的沃土里成长壮大。7所以，自由裁量权的行使不能仅仅从法律系统内去理解，更应该上升到文化和信仰的层次，这样才不会一叶障目，才更能理解到范围、主题、目标的广狭之分。

（二）节点二：法律方法——法官思维中的核心要素

法律方法是自由裁量权行使的核心要素，也是法律职业区别于其他行业的本质特点，运用自由裁量权解决具体案件就必定涉及方法和逻辑问题。一个人可以是英雄、模范，可以领导能力很强，政治思想水平很高，甚至是某一领域的专家，但如果你不懂法律，不会运用法律方法，还是当不了法官。法官在庭审过程中凭直觉形成裁判决定后，并不意味着等于案件的正式处理决定，他需要运用法律方法进行分析、判断和论证，然后做出正式的裁判，这种裁判至少要达到能说服同僚、当事人和社会公众的底线。按照陈金钊教授的著述，法律方法指“站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，或者说它是由成文法向判决转化的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。”8它包括法律发现、法律解释、法律推理、漏洞补充、价值衡量、法律论证等，对于法律职业者的实践活动具有重大价值。法律方法在审判案件中究竟如何运用，是涉及法律适用的问题。魏德士教授将法律适用分为四个方面：认定事实，寻找对应的法规，以法律秩序为基准进行涵括，得出最后结论。法官的司法审判活动就是运用法律方法，遵循以上四个步骤实现的。

首先，是查明和认定待解决的事实。法官通过法律解释为案件材料的相关部分进行匹配，筛选出有法律意义的案件事实。其次，是找出对于评价案件事实具有决定意义的法条，即法律发现。通过对认定事实的理解，将案件事实配比到相应法律部门，初步确定与事实相关的具体法律规范。再次，应当检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成，即进行涵括，途径是法律论证。通过形式逻辑和辩证逻辑，依照法律常识、法律公理进行说明，证明法官所发现的法律与当下案件之间的内在关联，达到论证法律推理大前提的合法性与合理性的目的。最后，根据认定的法律规范（大前提）和事实（小前提）进行演绎推理得出结论。当然，以上步骤并非完全独立，使用中也不能完全割裂开来。卡多佐说过：“从来就不存在完全的自由——没有任何限制的、缺乏方向的自由。”自由裁量是必要的，但它不是裁量自由，行使必须谨慎。所以，一个明确的法律方法和逻辑推理是法官自由裁量心路历程的重要节点，也为法官自由裁量权的行使提供了一面镜子。

（三）节点三：法律教育——法官思维形成的源头之水

法律教育对法官的自由裁量权有着重大影响，西方近代罗马法的复兴和现代法制建设完全应归功于法学教育的发达。如果只有成体系的法律而没有系统的法官、行政官及法学家，它也不能发生宏伟的效力。因为法律不是法律条文的简单汇集。庞德曾说，“法官的自由裁量如无法律教育或法律的讲授，虽不失其存在，但终难切实有效地达到它的目的”。“现今世界各国具有发达的法律制度者，莫不有统一的法律教育，有发达的宪政团体者，同时也有发达的法律制度与之并肩滋长。”9

统一的法律教育是法律统一适用的需要，即是规范法官自由裁量权的方法。在我们社会主义法律体系已基本建立的当今，法典的条文并不仅是用以解决其范围内的事例，同时仍需以类推解释的方法加以阐发，发挥自由裁量权，以适应新事件的需要。而过去中国法学教育较短时间内的扩张，使得法学教育的途径和层次过于庞杂，培养目标模糊，授课方式五花八门，这种现象严重影响了教育质量的提高，也在一定程度上损害了法学教育的整体形象。法学教育与法律职业在制度上的割裂，一方面使法学教育的培养目标更加模糊，削弱了法学教育的专业培养功能，妨碍了法学教育的专业化改革；另一方面，法科学生无法有效满足法律职业对自由裁量权应用的发展要求，损害了法律职业对法学教育的信赖，导致目前的职业培训仍停留在师徒“传帮带”培养方式上。10

（四）节点四：法律心理对法官思维无形的浸润

1、法官的良知——法官内心天平的定盘星

《道德经》记载，无爱之爱，才是大爱；唯有大爱，才能千秋。无爱无憎，是一种非常博大的心胸。人心如果能容下万事万物，那一切事物在他心里就都是平等的。明代的王阳明说，“无善无恶心之体，有善有恶意之动，知善知恶是良知，为善去恶是格物”。对于法官来说，良知就在我们心中，无爱无憎，方能守住法律之“中”，真正做到无偏无私、平等对待，真正行使好自由裁量的权力。11在社会主义法律体系业已形成后的当前，法治的重心由立法转向执法、司法，“致良知”对于法官行使自由裁量权尤为重要，诚如澳大利亚首席大法官杰勒德·布伦南爵士所言，“法治取决于甚至等同于法院的公信力……一个没有表现出法官内心良知和公平的审判，就像一个允许以肉搏战决定输赢而玷污庭审的裁判人或翻动扑克牌的预言家一样，是没有用处的”。

2、制度规范对法官司法理念具有巨大惯性

从制度层面上看，我国法官行为规范的细致程度无遑多让。与西方代表性国家专业行为守则相比，对司法公正和廉洁的要求原则相同，理念近似，但差异也很明显。以美国为例，美国法官是在个人主义和社会责任意识相结合的社会文化背景下执槌司法，我国法官是在集体主义和忠于党、国家、人民的意识相结合的文化背景下进行司法，如“三个至上”司法理念，就是立足于对法官集体作出要求，折射了深受政治影响的司法文化特质。从具体规定看，我国法官行为规范以司法阶段和环节为依托，就这些阶段和环节把握约束自己的行为，缺点是没有以对法官行为的一般要求为单元，以具体化的规范相明确，与程序要求容易混同，也显得较为琐碎，缺乏行为规范应有的整饬以及易于了解和遵行的特点。12在社会主义法律制度和司法体系已基本成型的今天，人的问题——一个公正、高素质的法官群体显得更为突出，法官行使自由裁量权更依赖于此，制定和落实新时期的法官行为规范，强化法官职业道德，使法官成为民众期望的司法角色，增强社会对“法律正当程序”真诚的信仰，使司法制度规范有利于消除司法腐败和对司法的操控，从而塑造法官正确的法律心理，促进自由裁量权的正当行使。

小结：自由裁量权的行使归根结底是法官思维的一种体现，外在的制度建设和机制规范固然重要，但如果忽视对影响法官心路历程的关键节点重视，会使自由裁量这个法官智慧之果得不到应有的营养补充而趋于枯萎，这需要我们更加重视对关键节点的构筑完善和脉络控制。

三、法官心路历程关键节点的预期价值和建议思路

（一）法律文化和法律心理二元节点的联袂运行

法律文化是法律运行的基质与土壤。梁冶平曾说：“我们应用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”，这是一条符合科学发展观的路径。文化就像笋衣，出去层层外衣之后，显现的是最核心的内容，而正是由这个核心衍生、控制着文化的脉络。在法律文化的多元结构中，法律心理是法律文化结构的最深层，它以非物质的形式表现出来，但又浸润于各种物化的法律文化表现中。法律心理是人类在长期的法律生活中形成的普遍心理，是社会、群体及社会成员的普遍心理，是社会、群体及社会成员的法律体验和法律情感的结晶和积淀。13

法官自由裁量权的实施依赖法官本人的修为，但作为裁判者的法官也是社会的一员，在行使自由裁量权中依然受到传统心理的暗示和影响。而作为社会成员主体的公民在对待法官自由裁量的评价和执行上又表现了强大的认知力量。传统法官在法律与情理关系上倾向于情理，行使自由裁量权的的普遍原则是“法本原情”、“原心定罪”，法律和事实糅合在一起，除考虑规则的一般性和普遍性之外，还考虑事实的个别性和特殊性。同时，社会价值观又影响着对裁判结果的评价。社会大众对裁判的评价往往并不是从法律本身出发，而更注重对实质公正和情理的判断，从最近以来被媒体热炒的案件裁判结果上就可见一斑。

当前中国的法律制度基本建立在西方的法律文化之上，自由裁量权的行使也遇到了现代法律制度和传统法律文化理念上的冲撞。德国法学家萨维尼说过：“法律是总结出来的，不是制定出来的”。司法制度亦如此，它就像一个纽带，维系着社会的运转，规范法官自由裁量权不仅需要建立制度，更重要的是要重塑一种适合中国当前国情的法哲学理念，这种理念既要考虑到我们现有的制度基础，也要考虑到我们法律文化的连贯性，好比制作衣服时，在保持样式前提下，更要注意量体裁衣。

（二）建立一个源头多个支流的法律教育体系

1、追寻纯净的法律教育之源

纵观我们现在的法律职业教育，大陆法系和英美法系的教育方法掺杂在一起，同一门法学科目不同的人会有不同的教授方法，给人以“百家争鸣”的感觉。博采众长当然是件好事，但是大陆法系的现代罗马法是以古代辉煌的罗马法典为基础，在法律教员和大学的努力下得到充分发展的，它带有大学法的特点和高度的系统性，这样使其教学和普及容易被中国这样的大陆国家所接受。14而起源于日尔曼民族习惯法的英美普通法是在13-17世纪从英国的王室法庭里发展出来的。它一般通过学徒式的方式被传授下来，是典型的法庭法，比较缺乏科学的系统阐述。与现代罗马法相比，“是不易教授的，也不易在短期内作为一种全新的制度而加以接受”。15中国采取大陆法系已接近百年，道路已经走的很远，在法官行使自由裁量权的过程中，如果碰上大陆法系和英美法系这两种截然不同的思维方式，往往形不成统一的意见，在实践中常会出现同一个案件在法官之间、律师与法官之间会有不同的看法。我们当今缺乏的就是在初始教育阶段形成一种宏观上统一的法律思维和推理方式，这就是我们需要在源头上纯净方法的原因。

2、让其他学识的支流来充实法律教育之河

法学不是真空之学，它不能被封闭起来学习或与其他分支学科相脱离。从事法律的职业者如果对本国历史不甚了解，就不可能理解法律制度的演变，也不能理解本国法律制度对历史条件的依赖关系。如果不精通政治理论，就不能理解政府的功能，也无法很好地领悟公法方面的问题。如果缺乏经济学的学习，就无法认识在案件审理中遇到的法律与经济之间的交叉内容。如果没有哲学的基础训练，在解决法理的一般问题时就会感到无所适从。一个法官如果记不起法条，他可以随时从法规汇编中去查询，但有关政治、社会、经济以及哲学等这些在法律秩序中发挥作用并影响其进程的知识，只能通过博学来获得。非法学专业考生的司法考试通过率要高于法学专业考生这一现象是否给了我们一些启示呢？

法律教育之河不仅仅需要涵盖法律的基本知识，更需要上述这些学识的支流来充实，应当向学习者展示通过充分认识与这一职业相关的知识方能达到的最为宽泛的视界。这些视界能使他们关注到法律在生活和社会一般哲学中的定位，法律的伦理目的以及这些目的的局限性，和一个社会能够期望从具有正义精神的法律制度中所获得的利益的性质与范围。16正如布兰代斯法官曾经指出：“一个法律工作者如果不研究经济学和社会学，那他就极易成为一个社会公敌。”

（三）让法律方法成为法官思维公开的契机

近几十年来，我国的法典进程发展很快，采用了当今世界上很多先进的法律理念和法律制度，这使得司法人员在一段时期内无法取得对法律的统一理解与认识。法官的自由裁量权往往变得无法预测，如果我们“没有法律制度和法律思维保证的准确性和预测性，人们将无所依据，对于创业、投资及其它种种的结果将无把握”，也就是说法典的公开被法律思维和方法的不公开所抵消，如果这种对法律和司法解释的多元理解继续下去，势必会影响我们改革开放和经济建设的发展。德国在处理此类问题时，采用了归纳法那样的统一的法律推理和方法，来确保大部分的案件的结果消除分歧。我们是否也有必要发展适合中国的法学理论来统一社会的法学思维和观念呢？即“创设中国法学中心，促进中国法学文献，借以统一和发展中国法”。17让法官、法学教授和实务家参与进来，制定一套各部门法和法学理论的“法通典”，为中国法的统一适用，法律思维和逻辑推理统一形成开创一个新局面，从而实现法律方法的“铸刑鼎”和“铸刑书”。

结语：在历史的长河中，从来没有法律能造就一个伟大文明的民族，更多的情形是文明和民族塑造了法律。作为法官智慧之果的自由裁量权亦是如此，法官的思维只有根植于民族需要性和社会心理适应性时，其“道”才能恢弘而畅通。上述文中对于法官心路历程的几个节点的思考和研究，正是结合民族习惯和传统道德哲学体系的精华部分，寻求一种可以形塑的关系调整和行为规范的司法理念，希望对构筑中国法律思想体系之“道”有所裨益。

（作者单位：高院研究室二中院）

1 夏莹：《春秋大义－且看原心定罪》，载《法治与社会》 2008年2月

2 张红霞：《浅谈自由心证》，载《法学研究》2008年10月

3 张素焕：《论法官自由裁量权》，载《经济与法》2010年12月

4张素莲：《论法官的自由裁量权》，中国公安大学出版社 2004年版

5王嘎利：《自由心证原则：历史发展、现实处境》，载《理论探索》 2007年1月

6任苗苗：《我们应该如何推定道德》，载《人民法院报》 2011年4月25日

7李德顺：《法治是一种生活方式》，载《人民法院报》 2011年4月1日

8陈金钊：《法理学》，北京大学出版社 2002年版

9庞德：《关于中国法律教育问题的初步报告》，载《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2003年版

10韩大元：《全球化背景下中国法学教育面临的挑战》，载《法治星空》2010年9月.

11张继明：《从<道德经>看法官角色》，载《法苑走笔》2011年5月