随着网络的普及和网络技术的发展，利用互联网实施赌博犯罪愈加猖獗。2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中独立出来。在网络赌博犯罪案件中，由于网络赌博平台与物理空间的赌场存在巨大的差异，对两罪的认定界限并不明晰。2010年8月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定。《意见》第一条明确了网上开设赌场犯罪的四种情形：一是建立赌博网站并接受投注的；二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；三是为赌博网站担任代理并接受投注的；四是参与赌博网站利润分成的。对于前两种以及最后一种行为认定为开设赌场实践中没有太大争议，但对第三种即为赌博网站担任代理并接受投注这一情形的认定中，对如何认定“为赌博网站担任代理”，分歧较大。本文拟以P市2016年至今所办理的涉网络赌博的案件为样本，通过深入分析实践中案件认定存在的分歧和问题，以正确理解和认定为赌博网站担任代理的含义。
一、P市近三年来认定“为赌博网站担任代理”的五种情形
P市司法实践中，网络开设赌场罪的类型主要集中在《意见》第一条规定的“为赌博网站担任代理”并接受投注的情形。但实务中认定“为赌博网站担任代理”的情形多数并不属于《意见》规定的“在赌博网站上的账号设置有下级账号”[i]。对没有代理账号能否认定“为赌博网站担任代理”，不仅检、法两家在定性上存在差异，就是同一检察机关、同一法院对类似行为的定性因案件承办人不同，出现不同的处理。现就P市三年来被指控或判决认定为“为赌博网站担任代理”的主要情形分析如下。
（一）行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的情形。即行为人持有代理账号的情形，该类行为人持有的赌博网站上的账号可以开立子账号授权给其他人员使用并投注。根据《意见》的规定，这种情形应当认定为“为赌博网站担任代理”。对该类型的案件定性，司法实践中检、法两家均无争议。
（二）行为人持有赌博网站的会员账号[ii]并接受他人投注的情形。此类情形的定性在司法实践中分歧最大。行为人利用其持有的会员账号一般有两种行为：一是向没有会员账号的人收取赌资，并通过其持有的会员账号在赌博网站上投注；二是将其持有的多个会员账号提供给他人，由他人直接利用会员账号在赌博网站上投注。对这两种行为，不仅检、法两家存在分歧，就是同一检察院或同一法院因承办人不同，对行为的定性也存在差异。该类案件多数法院认为属于赌博网站代理进而以开设赌场罪定罪处罚，少数法院认为，该类型的行为人所持有的会员账号因不能设置下级账户，故不能认定为赌博网站代理，对其接受投注的行为应评价为聚众赌博型的赌博罪。
（三）行为人没有赌博网站的账号，但接受他人招募为其揽注并从中牟利的情形。这类情形多出现在利用六合彩开奖信息进行网络赌博的犯罪案件中，该类行为人一般被称为小组长，这类小组长的主要行为是在线下收取投注。司法实践中有的人认为行为人虽然没有赌博网站的账号，但其与赌博网站代理具有意思联络，故对该行为人也应认定为是赌博网站代理。有的认为对于该类行为是否认定为网络开设赌场犯罪，区分的标准在于行为人是否明知赌博网站的存在，若明知则认定为“网站代理”继而认定为开设赌场罪，若不明知赌博网站存在则认定为聚众赌博型的赌博罪。
（四）行为人受人雇佣负责推广赌博网站，发送赌博网站的网址链接发展会员到赌博网站参与赌博的情形。该类行为人持有赌博网站的账号，但该账号并不用于投注，而是用来区分、计算各行为人所发展的有效会员人数，行为人按照该人数或所发展会员的投注数额比例获取奖金。在P市的司法实践中，对该类行为也认定为代理型的开设赌场罪。
（五）行为人购买或租用赌博网站作为平台，与在该网站上投注的人员对赌的情形。该类型的行为人一般会招募多人作为赌博网站的代理，共同发展参赌人员到该赌博网站投注参赌。在P市的司法实践中，对于行为人购买或租用赌博网站组织赌博活动并接受投注的行为，也被认定为代理型的开设赌场罪。
对于上文第一种没有争议的情形，本文不再赘言。本文将着重讨论对第二种、第三种情形的定性。而对于上文第四种和第五种情形，简要分析如下。
对受雇推广赌博网站发展会员的情形，即上文的第四种情形，笔者认为，法院对此类行为认定为代理型的开设赌场罪的观点值得商榷。不同于赌博网站的代理，受雇为赌博网站发展会员者本人并不组织或者参与赌博，仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。[iii]根据《意见》第一条第一款第三项的规定，只有担任赌博网站代理并接受投注的，才能认定为开设赌场罪。而对于不接受投注，仅提供赌博网站链接或广告等方式发展会员的行为人来说，其虽然也是通过所发展的会员人数抽头渔利，但其行为实质与开设赌场罪的网站代理存在本质的区别。对赌博网站代理而言，其对接受的投注资金具有一定的支配和控制，且其对下级账号具有一定的控制性，比如赌博账号金额限制、抽水比例等，都可由其在一定比例内设置，其“相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场罪的实行犯完全正确。”[iv]而对于仅通过提供链接等方式发展会员的行为人来说，其虽然也通过其发展的会员人数来获取抽水，但其对所发展的会员的赌博情况、投注的赌资、抽水的比例等均没有控制力，其账号只能查看注册会员的人数，不能对所发展的会员及赌注有直接的控制。在网络赌博犯罪中，此类人员在共同犯罪中所起的作用相对小于赌博网站代理的作用，对其认定为从犯更为合适。因此，该类行为更符合《意见》第二条第一款第一项“为赌博网站投放广告、发展会员”的规定，应直接以开设赌场罪的帮助犯进行定罪处罚。
对购买或者租用赌博网站接受投注的情形，即上文的第五种情形，笔者认为将该种情形认定赌博网站代理值得商榷。根据《意见》第一条第一款第一项、第二项的规定，网站的建立者成立开设赌场罪有两种情形，一种是建立赌博网站并接受投注的；另一种是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的。可见，网站的建立者并不总是自己组织赌博活动。实践中一些行为人通过租用、购买等方式取得赌博网站的使用权。对于购买或者租用赌博网站的行为人而言，其虽然没有自己建立赌博网站，但其通过购买或租用的行为，排除了他人与自己共享该网站，也即排除了他人对其所购买或租用的网站的控制权，对他人已建好的赌博网站而言，具有完全的控制性。赌博网站的建立具有相当的技术性，若苛求行为人必须自力建立赌博网站，将导致大量通过购买或租用已建好的赌博网站的行为人逃避法律的制裁。因此，对于购买或租用赌博网站组织赌博活动并接受投注的，其行为更符合《意见》第一条第一款第一项，而不应将其认定为代理型的开设赌场罪。
二、“为赌博网站担任代理”的理解与认定
上文第二种、第三种情形的定性之所以在司法实践中存在争议，原因就在于对何为“为赌博网站担任代理”存在理解上的分歧。下文将围绕“为赌博网站担任代理”的实质标准探讨如何正确理解与认定“为赌博网站担任代理”的情形。
（一）“为赌博网站担任代理”认定的不同理解
《意见》提出，为赌博网站担任代理并接受投注的，应当认定为开设赌场罪。对如何认定赌博网站代理，《意见》仅列举了“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号”这一种情形。对该条文的理解在实践中产生了分歧，有观点认为只有《意见》规定的此种情形才能认定为代理，不符合该规定的情形都不能认定为代理。实践中，除了有代理账号的情形外，还有大量行为人虽然没有代理账号，但其实施的行为与网站代理相当。基于网络赌博的特殊性，赌博网站的网址总是在不断变化以逃避打击，很多涉赌人员被抓获后，其之前掌握的赌博网站网址已不能登录，更无法查看其账号下是否还设有下级账号。如果机械的以此为认定网站代理的唯一标准，则会放纵网络赌博犯罪。
从字面逻辑上看，代理和接受投注并列成为构罪条件，即是否接受投注不是代理的内容要件之一，故定义代理时不能以有无接受投注来认定。从法律逻辑上看，“有证据证明A，则B”这一命题只能得出“若非B，则没有证据证明A”，而无法推导得出“无证据证明A，则非B”。由此，该规定不能得出无证据证明有下级账号的，不应当认定为赌博网站的代理，即有下级账号显然不能成为认定代理的充要条件。从《意见》的出台背景看，囿于网络赌博的跨地域性、虚拟性，证据常常难以满足代理须有三名下线的要求，故通过账号下设有下级账号推定代理有助于遏制赌博网站以金字塔形证据的简化和网络赌博的打击。[v]
因此，对于赌博网站代理的认定，除了《意见》的拟制性规定外，还要从网站代理的实质标准来判断。对于网站代理的实质标准到底是什么，目前司法实践或理论界均未对该问题予以阐明。遍观刑法典，除在第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪出现代理一词外，对代理再无其他的规定。因刑法对代理的概念并无具体的规定，实践中对认定“为赌博网站担任代理”存在认识的分歧。
（二）“为赌博网站担任代理”认定的实质标准
不同于成熟的民事代理制度，刑法上并没有代理概念的专门规定。从功能来看，赌博网站代理的职责在于为赌博网站发展下线[vi]，扩大赌博网站的影响，增加赌博网站的收益，吸收更多的人到赌博网站上参赌。赌博网站代理在完成自己的职责、实现自己利益的同时，也促成了赌博网站的收益。从这一角度来看，赌博网站代理的功能与民事代理制度的功能有契合之处。对赌博网站代理的定义与理解，可以从民事代理概念的内核中寻找参考依据。笔者认为，认定赌博网站代理的实质标准可以从以下两方面进行把握。
1、上下级之间应有意思联络
所谓上下级，是指赌博网站代理与上线[vii]或者其所发展的下线之间的关系。实践中，赌博网站一般设有管理者→股东→总代理→代理→会员等多个级别。[viii]从代理权的来源看，总代理的代理权来源于赌博网站管理者或者股东等人，下级代理的代理权则来源于招募其的上级代理。在民事代理中，授权委托书等书面授权形式是最为常见的，而赌博网站的授权一般不以书面形式作出。在刑事审查时，双方之间授权的意思表示与接受需要通过二者之间的意思联络来判断。
实践中常仅抓获一名代理而未能同时抓获其上线，无法直接通过二者的口供印证是否有授权的意思联络，需要通过代理所具有的权限来判断是否存在意思联络。在具有代理账号的情形中，代理账号是为赌博网站实施代理行为的重要工具，代理账号的授予可认为是双方授权及接受的表示，因此，在行为人有代理账号的情形下可以认定为其代理。在利用会员账号接受投注的情形中，行为人要成立代理，还需要与上线代理或赌博网站有意思联络，若没有意思联络，仅是自己拿着赌博网站的会员账号接受投注实现营利目的的，不能认定为网站代理。从共犯角度来看，因意思联络的缺失，也无法以代理的共犯来认定。具体审查时，若行为人仅有一个会员账号，则无法证实其是普通的会员或是代理。但行为人若能获得多个会员账号，并将持有的会员账号给其发展的会员，意味着其得到赌博网站的授权，可以获得多个会员账号用以发展会员，其通过为网站发展会员的行为证实对该授权表示接受，二者之间可以认定有作为代理的意思联络。
但若行为人没有赌博网站的任何账号，仅是在线下收取多人投注，无法证实其有获得网站的授权从而认定为代理。账号是行为人和赌博网站建立联系的直接枢纽，如果行为人没有网站账号（会员或者代理），即便主观上有担任代理的意图，客观上也不具备为赌博网站扩大影响力的能力，难以评价为代理。从民事代理的角度来看，没有赌博网站的账号，意味着与赌博网站之间并无直接关联，亦没有得到网站的授权，其在接受第三人的投注时，并不能代表某一赌博网站与第三人发生法律关系。因此，对于没有会员账号而接受投注的行为人，不能认定为赌博网站的代理。
2、有为赌博网站发展会员或者招募下级代理的行为
赌博网站代理的职责是通过发展下线，为赌博网站发展更多的会员在赌博网站参与投注，扩大网站的影响力，获取更多利益。但对于下线的范围，存在不同的认识。对下线包含下级代理和网站注册会员没有争议。实践中争议的焦点在于，网络赌博呈现出“顶端网站+底部线下”的金字塔模式。行为人利用掌握的会员账号，在线下吸收大量参赌人员投注，线下参赌人员并不具有赌博网站的账号，由行为人统一在赌博网站上用自己的会员账号投注。对该类参赌人员能否认定为行为人所发展的下线？
一种观点认为，如果将发展下线限制在网络空间，将会极大地限缩了代理的概念，造成打击不利。笔者认为，如果对于金字塔底部的任何接受投注行为均认定为代理，则扩大解释了代理概念，造成打击面过广。一般而言，赌博网站在发展代理或者会员时，每个代理或者会员所持有的账号都有投注额度的限制。赌博网站或上级代理通过设置授权投注的额度等对所发展的会员或者下级代理具有一定的管理和控制能力。对于赌博网站而言，发展会员是赌博网站发展壮大的基础，注册会员与网站之间具有较强的粘附性。对于代理而言，只有发展网站注册会员，才能掌握其所发展的会员在赌博网站的行为，才与所发展的人员之间形成了管理与被管理的关系。如果只是利用个人会员账号接受线下人员投注，不发展网站会员，投注人员与网站之间没有直接的关联，也不存在任何依附和从属关系。行为人只是利用网站设定好的投注越多返水越多的规则，通过线下收取更多的赌资来实现自己的营利目的。对线下投注人员而言，其并不知晓自己的投注去往何处，此类投注人员与网站的粘附性较弱，并不会长期稳定的在赌博网站上投注。赌博网站对该类投注人员并无管理与被管理或控制与被控制的关系。因此，若行为人所接受投注的人员并非其发展的网站会员，其对该投注人员也无任何管理或控制，不能体现代理的权限和特征，故对线下投注的人员不能认定为行为人发展的会员。
三、其他接受投注行为的定性
对于前文认为不能认定为赌博网站代理的行为人，在实践中接受投注的行为定性，有必要予以简要的分析。
在赌博网站中，非代理接受投注的行为在司法实践中的定性暂未统一。对于非代理利用会员账号接受投注的行为，既有定性为代理型的开设赌场罪，也有认定为聚众赌博型的赌博罪。而对没有会员账号接受投注的行为，也有定性为开设赌场罪。前已述及，对于非代理，利用会员账号接受投注的行为不能认定为代理型的开设赌场罪，亦不属于《意见》中规定的开设赌场的其他几种类型。该类行为人与上线之间缺乏意思联络，故也不能认定为开设赌场行为人的共犯。对其行为的定性，应考虑是否构成线下的开设赌场罪或赌博罪。而对于没有会员账号接受投注的行为人，因其不具备赌博网站的代理账号或会员账号，与赌博网站之间并无直接联系，其主观上甚至可能并不知晓赌博网站是否存在，其只是在线下收取赌博人员的投注后报给上线从中抽水渔利，其与赌博网站之间并无代理与被代理的关系，不应认定为赌博网站代理，故也不成立网络赌博中的代理型的开设赌场犯罪，该情形亦不属于《意见》中规定的开设赌场的其他几种类型。
非赌博网站代理的行为人接受投注的行为虽然不属于网络开设赌场的行为，但其在线下较长时间内接受他人投注，且一般涉案赌资都较大，对该类行为有必要予以规制。有观点认为，该类行为人如果是长期聚集众多参赌人员进行赌博行为，实际上已经在实体空间中形成了一个实体的小赌场，对行为人应当以开设赌场罪定罪处罚，[ix]笔者认为该观点值得商榷。
2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，并对开设赌场罪增设了“情节严重”的处罚情节。从处罚力度来看，开设赌场罪的量刑比赌博罪更重，体现了开设赌场行为比赌博行为更为严重的社会危害性。而作为从赌博罪中分离出来的一个罪名，开设赌场罪的认定在实践中易与聚众赌博型的赌博罪混淆。
通说认为，赌博罪中的聚众赌博，是指以营利为目的，组织3人以上赌博并从中抽头渔利的行为。而开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。[x]从二者的定义可以看出，开设赌场与聚众赌博虽然都有组织赌博的行为，但二者所实施的具体组织行为不尽相同。首先，开设赌场罪的重点在于赌场的设立，但聚众赌博并不强调赌场的设立，该罪并不需要行为人亲自设立赌博场所，只要其组织人员到相关的场所进行赌博即可。其次，开设赌场的行为人对其所开设的赌场具有管理和控制性。行为人对其所设立的赌场，通过设定赌博方式、提供赌具等行为来实现对赌博活动的控制，而聚众赌博的行为人对赌场一般没有管理和控制权限，不是通过帮助赌场的经营来实现自己的营利目的，其目的是通过组织他人参赌来使自己获利，行为人与某个赌场之间并无固定的从属关系，行为相对随意和无序。
在非代理接受投注的情形中，对于仅接受投注的行为人而言，仅仅接受投注的行为并未形成一个赌场，也不存在规则的制定和对赌场的控制。行为人仅是通过提供投注的渠道来从中抽头渔利，不管上线是赌博网站亦或是实体的赌场，对行为人而言并不重要，其也与上线赌场（线上或线下）没有直接的联系。行为人仅是通过已有的规则来获取更多的利润从而实现其营利的目的。行为人既没有实际设立一个赌场，也不制定规则，即使其在线下长期接受他人投注，也不应认定为接受投注的行为已在实体空间形成一个实质的赌场。故对其行为不应认定为开设赌场罪。而行为人通过自己掌握的投注渠道，接受多人投注，从中抽头渔利，该行为与组织多人到赌场参加赌博并无区别，本质上都是通过其组织行为，为参赌人员提供渠道从而实现自己的营利目的。因此，不属于代理但接受投注的行为应认定为聚众赌博型的赌博罪。
Ⅰ注：对于行为人在赌博网站上持有的账号设置有下级账号的，对其所持有的账号本文统称为“代理账号”。
Ⅱ注：此类账号仅能用于投注，不能设置下级账号，本文统称此类账号为会员账号。
Ⅲ高贵君、张明、吴光侠、邓克珠：“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，《人民司法》2010年第21期，第25页。
Ⅳ戴长林：《网络犯罪司法实践研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年1月第1版，第74页。
Ⅴ观点参见陈国庆、韩耀元、吴峤滨：“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》理解与适用”，《人民检察》2010年第20期，第45页。
Ⅵ注：下线是指网站会员和下级代理还是包括所有向代理投注的人员，尚有争议，下文将对下线的含义予以讨论。
Ⅶ上线是指招募该赌博网站代理的上一级代理或是上一级股东、网站设立者等，即授予代理权的上一级人员。
Ⅷ刘建华：“广东最大网络赌博案调查”，《小康》2010年第8期，第75页。
Ⅸ梁晓文、郭钰薇：“为赌博网站担任代理的认定”，《人民司法（案例）》，2016年第5期，第33页。
Ⅹ高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年第六版，第547页。
[i]注：对于行为人在赌博网站上持有的账号设置有下级账号的，对其所持有的账号本文统称为“代理账号”。
[ii]注：此类账号仅能用于投注，不能设置下级账号，本文统称此类账号为会员账号。
[iii]高贵君、张明、吴光侠、邓克珠：“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，《人民司法》2010年第21期，第25页。
[iv]戴长林：《网络犯罪司法实践研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年1月第1版，第74页。
[v]观点参见陈国庆、韩耀元、吴峤滨：“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》理解与适用”，《人民检察》2010年第20期，第45页。
[vi]注：下线是指网站会员和下级代理还是包括所有向代理投注的人员，尚有争议，下文将对下线的含义予以讨论。
[vii]上线是指招募该赌博网站代理的上一级代理或是上一级股东、网站设立者等，即授予代理权的上一级人员。
[viii]刘建华：“广东最大网络赌博案调查”，《小康》2010年第8期，第75页。
[ix]梁晓文、郭钰薇：“为赌博网站担任代理的认定”，《人民司法（案例）》，2016年第5期，第33页。
[x]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年第六版，第547页。
作者： 蔡福华（福建省莆田市人民检察院副检察长、全国检察业务专家）、陈霞（福建省莆田市人民检察院公诉处检察官助理）、 董凌楠（福建省莆田市城厢区人民检察院公诉科检察官助理）
转自刑事实务
