王利明:关于占有、占有权和所有权问题

【英文标题】 On the Problems of Possess，Possession and OwnerShip

【作者】 王利明 【分类】 民法总则

【期刊年份】 1986年 【期号】 1

【页码】 15

【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.122077    

　　近年来，在不少论及所有权等问题的著述中，都涉及到了占有、占有权的概念。毫无疑问，占有是经济生活普遍存在的现象，占有权也是一项具有重要现实意义的权利。但是，研究什么是占有和占有权？它们和所有权是什么关系？这些问题被人们论证的时候，也容易发生各种误解，因此，有必要对此作一些研讨。 

　　首先谈占有。根据马克思的观点，罗马人是在占有这个事实的基础上，创造了私有财产的权利。在罗马法中，自始不存在关于占有权的明确概念。但是占有的概念是存在的。罗马法上的占有有两种情况：一是市民法上的占有（Possessio Civilis），它是市民法上承认和保护的占有。这种占有能够导致时效的产生，但必须伴随着某种仪式，才能使对物的实际控制因时间的经过而获得所有权。二是自然占有（Possessio naturalis）即实际占有。自然占有只需已经握有某物即可，它虽然不能因时效而获得所有权，但受到法律的保护。

　　马克思在研究罗马法的基础上得出如下结论，即“私有财产的真正基础，是占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[1]这就明确告诉我们：占有是人类社会产生以来就存在的一种事实状态，这种事实状态本身不能产生权利，但是由于法律的规定，才使占有获得了权利的性质。

　　占有本身并不是为了孤立的、静止地控制某物，或为占有而占有，占有的目的是为了发生人和自然之间的结合以及物质的变换。人对自然的占有，实际上是对再生产条件的占有，实际的占有意味着生产过程中生产资料同劳动者的结合。生产、分配、交换和消费四个环节首先以占有为前提，并以占有为结果。占有就是在再生产的各个环节中得到了表现并获得了自身的规定性，它是人和自然之间的物质变换的一般条件，是再生产过程的一般条件。所以，从运动着和发展着的观点来看占有，即维尼吉克托夫所说的“动态的占有”就是所有制关系的现实形态。

　　根据马克思和恩格斯的观点，占有本身就是所有制。马克思在给所有制下定义时指出：“所有制最初的意义……不外是说：劳动（生产）主体（或再生产的主体）把他从事生产或再生产的条件看成他所有的”，[2]“一切生产都是个人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有。在这个意义上，说所有制（占有）是生产的一个条件，那是同义反复。”[3]在私有制下，所有不单纯表现为对生产条件和劳动的占有，而更多地表现为生产条件和剩余劳动的占有，即“对他人劳动力的支配”，“听有者主要地几乎完全地依靠和通过对物的支配来进行对人的支配”[4]这就说明，占有就是生产关系的基础，即所有制。有人认为，马克思在使用所有权（Eigentum）一词往往与所有制不分例如，马克思说：“给资产阶级的所有（Eigentum）下定义，不外是把资产阶级生产的全部社会关系描述一番”。[5]实际上，马克思在这里所说的“Eigentum”，是指所有制。或者说，是指对生产资料和产品的占有。所以，马克思所说的占有和罗马法中的“占有”概念，在内涵上是一致的，都是指个人或集团对物（生产资料和劳动产品）实行控制的事实。占有和所有制是共同的。占有和所有权的关系，就是所有制与所有权的关系。所有权就是占有关系在法律上的反映。

　　在阶级社会中，法律为了稳定符合统治阶级意志和利益的占有关系，赋予了实际占有以合法占有的性质，从而所有权制度以及一系列保护所有权的方式和方法应运而生。

　　占有关系直接表现为所有权关系。首先，占有的主体必然是财产所有权的主体，在不同的社会，各种主体对财产的占有形成多种所有权形式，决定着所有权的不同分类。其次，占有的方式决定着所有权行使的不同形式。在占有规模狭小的条件一下，财产所有者可以将占有、使用和处分的权能寄寓于一身，往往不需要将财产所有权的权能移转给他人。但是在财产大规模的占有中，所有者不可能是其财产的经营者，他必须将其财产所有权的部分权能分离出去，转移给实际经营者享有。但是，应该看到，所有权作为法律关系或意志关系，与作为客观的经济关系的占有关系即所有制关系是不能完全等同的。人们可以通过法律的形式改变所有权形式，但是不能改变客观的经济占有关系。当经济占有关系不变的时候，所有权形式以及所有权的观念可能发生多种变化。

　　以上，我们是从社会经济关系角度探讨了占有的现象。在实际生活中，还存在着另一种占有现象，即主体对物的事实上的控制。在这里，主体没有也不可能把占有的物看作是属于自己所有的，而仅仅只能借助于身体发生于物的接触，或者对物实行实际的控制。比如，一个占有者用非法的手段获取他人的财产而形成的占有。这种占有，就是萨维尼在解释罗马法时所称的“所持”，它并不是我们所说的作为所有制关系的占有，在法律上它可能并不表现为主体对物的权利，而仅仅属于一种事实状态。在这些各种各样的占有事实状态中，法律为保护财产关系的正常秩序，赋予一些作为事实状态的占有以法律上的权利，因此，占有的事实状态并不是没有法律意义的。在当代各国法律制度中，为了保护交易的安全，已普遍确认了善意占有（又称即时取得）制度。即所有人的动产由第三人转让给善意占有人，善意占有人便即时取得该动产所有权，所有人不得向善意占有人主张返还原所有物。善意占有制度在当代已成为物权制度发展的一种趋势。在我国司法实践中，对于在交易中取得他人动产而无过错的占有人，也是给予充分保护的。因善意占有而取得所有权，首先需要确认占有人是否出于善意，这就要对各种复杂的占有现象进行分析和研究。所以，在当前，对于各种作为事实状态的占有现象的研究也是不无意义的。

　　现在谈谈占有权。我们已经指出，罗马法自始不存在占有权的概念，有关占有权的理论都是经后世学者所总结出来的。在十九世纪，德国学者萨维尼提出，应该将“心素”（animusdomini）或“体素”（animus rem sibi habendi）作为占有的要素。心素是指所有的意思，体素是指占有的事实。他认为，不以所有人的意思而事实上占有某物，就是“占有”，仅为“所持”。继萨维尼之后，耶林认为萨维尼的观点会导致出罗马的裁判官法上所保护的占有人不是占有人而是持有人，从而与《国法大全》的正文相矛盾。他提出要强调客观条件，认为占有不必有所有的意思或为自己的意思，任何人只要有对物的支配即可形成权利。

　　法国民法典以及以其为蓝本而制订的其他民法典，仅仅是在罗马法的“市民法占有的”的意义上承认占有权，即仅承认因时效获得所有权的占有，但尚不承认承租人、借用人、受寄人享有占有权。而德国和瑞士民法典受耶林的学说的影响，一方面承认因时效而获得所有权的占有（德国法称“善意占有”Eigenbesitz，瑞士法称“自主占有”Sel Bstadiger Besits），本质上与罗马法上的“市民法的占有”相同。另一方面，也承认承租人、借用人、受寄人等人具有占有权。日本民法受德国民法影响，也确认了占有权。《日本民法典》第180条规定，占有或占有权与有无本权无关，只要按照自己的意思在事实上持有或控制某物时，即可形成占有权。在占有权受到侵害时，占有人可本于占有而提起占有之诉。

　　和大陆法系各国民法典一样，公有制国家的民法典，对占有权也没有明确的定义。诚然，给占有权下一个定义是十分困难的。一方面，占有是基于对物的实际控制产生的，另一方面，对物的实际控制可能只是一种事实状态而并不能形成权利。比如某人遗失某物并不丧失对物的所有权，而占有遗失物的人并不能获得对物的所有权。因时效取得所有权，法律也要求占有人要以所有人的意思而善意占有，但在依合同而取得占有权时，法律并不要求以所有人的意思出现。可见占有和占有权十分复杂，而很难对占有权下一个确切定义。正如坚金在评述《苏俄民法典》时指出：“占有是由某人持有某物的事实，这种占有的事实状态是受法律保护的，从而能排斥第三人的干涉，因而占有形成了一种权利”。[6]

　　再谈谈占有权与所有权的关系。正如我们已指出的，占有与所有是有联系的，但是占有权本身并不是所有权。罗马法在关于所有权的概念中承认了占有权为所有权的一项权能。但是，根据近代资产阶级民法（主要是法国和德国民法）的规定，占有权为独立的权利，而所有权的权能中并没有规定占有权。尽管法律没有明确规定占有为所有权的一项权能，但是学者一致认为所有权应包括占有权能。比如一些旧学者认为，旧民法在所有权中未规定占有权能，但占有“仍有事实上的作用”，这种事实上的作用为权能的行使，因而应该为所有权的权能。[7]苏联和东欧国家的民法典大都规定了占有权为所有权的一项权能。

　　我们认为，占有权并不是独立于所有权之外的一项独立的法律制度，对占有即所有制的反映就是所有权，而不是什么独立的占有权。所有权就是占有在法律上的反映，而法律所确认的占有权，也不过是所有权的一项权能。占有权作为所有权的一项权能，在大多数情况下与所有权是重合的。因为所有只有从占有开始，才能由客观权利变为主观权利，而且只有当占有权回复到所有人手中，所有权才最终恢复其圆满状态。但是占有权也可以与所有权发生分离，而形成为一种独立的权利。这种分离的现象主要有以下几种：

　　一是善意占有人以所有人的意思进行公开的、持续不断的占有，在时效届满以前享有占有权，在时效届满以后享有所有权。由于物脱离所有人而由占有人占有，此时占有权也与所有权相分离。在时效届满前，占有人之所以仅享有占有权，其原因在于物的所有权并没有消灭，因而对物的占有要受所有权的制约。当时效届满后，因所有权消灭，占有权才变为新的所有权。

　　二是根据合同而移转的占有权。例如保管、租赁，出质等因移转占有而移转占有权。占有人取得的占有权可以排斥第三人的干涉，甚至可以对抗所有人。但是这种权利也不过是所有人根据自己的意愿转让的，是所有人为了使自己的所有物能得到更好地保管，或为获得外界的信任，或为了取得所有物之上的更大的利益而转让给占有人的，是符合所有人的利益和要求的。

　　三是在依合同而形成的他物权（质权，典权，留置权等）中，他物权人受到他人非法侵犯时，可以本于占有权而提起占有之诉，诸如返还占有，排除妨害，恢复原状。但这种占有权也是由所有权人转让的。占有诉权是所有权人转让占有权而发生的。

　　总之，占有权就是由所有权分离出来的一项权能。权能的分离之所以能够形成为占有人的权利，是因为这种分离符合法律的规定和基于当事人的意愿和利益。否则，这种分离不能形成占有人的权利，而仅为一种事实状态。当占有权与所有人发生分离以后，所有物已与所有人发生分离。分离出去的占有权便形成对所有权的一种限制。

　　占有权既为所有权分离出来的一项权能，那么这种权利的范围就不得超出占有权能的范围，即占有权不能包括使用、收益和处分权。仅为对物（生产资料和劳动产品）实行控制的权利。至于在他物权中，物权人除占有权外，所享有的使用和收益权，也是基于物权合同产生的，并不是由占有权本身产生的。至于占有人享有占有权后，可以以公示和登记方法获得公信力，以对抗所有人及第三人，这只是占有权分离以后的效果。

　　有人认为：“占有权与所有权没有因果联系，占有权与占有才有因果联系。”[8]这种看法是很值得商榷的。离开了所有权，无所谓占有权，离开了占有权亦无完整的所有权。物上的所有权丧失，物上的占有权即变为所有权。不基于法律和所有人的意愿而转让占有权，占有人如何能够获得占有权？如果认为占有权仅仅与占有发生因果联系，显然漠视了所有权人的意愿，而导致事实形成权利。这是违背民法的一般原理。

　　最后，我们谈谈国营企业享有对国家财产的“占有权”说。有人认为：“国家和国营企业在企业财产上的关系是所有者和占有者的关系，国营企业依法占有国家财产，享有占有权”。[9]甚至把国营企业应该享有占有权作为经济体制改革中扩大企业自主权的方向。这种观点把占有权视为独立于所有权之外的一种法律制度，而不是所有权的一项权能，显然是对占有权本身的误解。正如我们已经指出，占有权仅为从所有权分离出来的一项权能，它是占有权能的变形。其权利内容与占有权能的内容是一致的。否则，在实际上就会发生国家财产所有权的丧失。同时，若把国营企业的财产权限仅限于对物（生产资料和劳动产品）实行控制的权利，等于宣告国营企业在财产权利上一无所有。这样，岂不是否定了国营企业作为社会基本经济单位的相对独立的商品生产者地位了吗？

　　当然，“占有权说”认为，国营企业应该享有使用和处分权，国营企业进行商品生产和交换时，“若对自己的财产只拥有占有权，而不享有使用权、处分权是寸步难行的”，这就是说，占有权包括使用和处分权。我们认为，承认国营企业对国家财产的使用和处分权，是无可非议的。经济体制改革的实践已经赋予了企业这些权利。但是，认为占有权可以包括使用和处分权，则是完全缺乏根据的。传统民法从未承认占有权人享有处分权。确认企业对国家财产的使用和处分权，同样需要根据所有者即国家的意志和利益，通过一定法律程序实现。而不能简单地认为凡拥有占有权就都有使用和处分权，否则，必然导致法律上的混乱。

　　长期以来，在我国法学界对于占有权问题并没有给予应有的注重，在涉及这个问题时，往往在所有权的权能中进行了扼要的说明。实际上，占有权作为一种社会现象的运动，与社会商品经济的存在与发展息息相关。在发达的商品经济社会，随着大规模的生产活动的展开，必然形成财产所有人与其所有物的分离，从而产生占有权或其他物权现象。在各种交换活动中，随着商品交换向广度和深度的发展，占有权本身也作为一项财产权而进入了交换领域。特别是直接对生产过程起辅助作用的保管、运输、租赁等第三产业的勃兴，占有权问题也就日益突出。在我国现阶段的有计划的商品经济社会中，随着我国商品经济的发展，必然要求法律确认并切实保障各种占有权现象，同时也要求我们对占有权问题展开深入的探讨。

　　在各种依有效的合同而发生的占有权中，例如租赁、保管等合同中，用债的保护方法切实保护当事人的合法权益是十分必要的。然而，应该看到，这种方法毕竟是不够的，因为它仅仅适用于合同双方当事人之间的关系。如果是：合同当事人以外的第三人侵犯了合同当事人的权益，那么就很难依据合同适用损害赔偿或支付违约金的债的保护方法。在当前，这一类问题也是比较多的，例如承包农户承包集体的山林、鱼塘、草场、果园等，往往受到承包合同当事人以外的第三者的非法侵犯，这样，根据承包合同追究第三者的违约责任是不可能的。因此，必须要建立占有权制度以切实保护当事人的合法权益。

　　占有权制度，首先意味着合同当事人不仅依据合同享有债权，而且依据合同享有合法的占有权。债权不能对抗第三人，当债的标的受到第三人侵夺时，债权人仅能向债务人而不能向第三人主张权利。但是，占有权是一种物权，可以对抗第三人，当占有人的占有物受到第三人的侵害时，占有人可以本于占有权而向第三人主张权利。可见，占有权和债权相互配合，能够完整地、充分地保护当事人合法权益。

　　在占有权制度中，还包括占有之诉制度。有占有权，必然要有依诉讼程序保护占有权的方式，即占有之诉。然而，占有之诉并不限于对占有权的保护，其本意是指占有人根据占有而提起的排斥所有人和第三人的侵害而提起的诉讼，它包括对除所有权以外的各种他物权的保护。占有之诉始于罗马法。罗马法将占有与所有相区别，将占有之诉与所有之诉相分离，这是有重要的现实意义的。以后，大陆法系各国都继受罗马法而确认了占有之诉制度。在我国司法实践和民法理论中，一般都只有所有权之诉这显然与经济生活是不相适应的。因为占有之诉是与他物权联系在一起的，是对他物权的保护，有他物权必然要有占有之诉。而我国现阶段，他物权现象是大量存在的，而且随着在经济体制改革中的商品关系的发展，将会越来越普遍，而所有之诉又不能适用于他物权中，这就显然是一个缺陷。

【注释】 [1]《马克思恩格斯全集》第1卷，第382页 在这里“占有”即“Besitz”。实际占有，原文为“faktischenBesitz”，意为“事实上的占有”。它与《资本主义生产以前各形态中》所说的“实际占有”（WirkllficheAneignung）不是一个词。

[2]《政治经济学批判大纲》（草稿）第三分册第113—114页。

[3]《马克思恩格斯选集》第2卷，第90页。

[4]《马克思恩格斯全集》第20卷，第202页。

[5]《政治经济学批判》第150—151页。

[6]参见《国际比较法百科全书·财产法在结构上的变化》第41页。

[7]史尚宽：《物权法论》第67页。

[8]孟勤国：《论占有，占有权能和占有权》，载《法学研究》1985年第2期。

[9]江平等：《国家与国营企业之间的财产关系应是所有者和占有者的关系》，《法学研究》 1980年第4期。