《广告法》明确市场监管机关对举报的答复义务了吗？

​《广告法》明确市场监管机关对举报的答复义务了吗？

 

谢旭阳

广告方面的举报投诉，是当前市场监管领域举报投诉的大头，据市场监管总局2018年的数据，2018年全国市场监管部门共处理广告投诉105.73万件，占投诉总量的29.6%，同比增长233.6%，是增长最快的一类投诉。广告举报投诉的处置牵涉了基层市场监管机构的大量时间与精力，耗费了大量的行政资源，由举报投诉引发的行政诉讼也耗费了大量的司法资源，其中有很大比例的举报投诉为职业举报人所为，以至于2017年5月19日最高人民法院在《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函【2017】181号）中明确：将逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。

2017年5月8日，最高人民法院在（2017）最高法行申281号行政裁定书中清楚阐明“公民、法人或者其他组织可以就何种事项向哪个行政机关投诉举报，取决于法律、法规或者规章的具体规定；与此相应，能否就投诉举报事项提起行政诉讼，也需要根据法律、法规或者规章对于投诉举报请求权的具体规定作出判断。通常情况下，对是否具备原告资格的判断，取决于以下方面：第一，法律、法规或者规章是否规定了投诉举报的请求权；第二，该投诉举报请求权的规范目的是否在于保障投诉举报人自身的合法权益。”“法律、法规或者规章规定的投诉请求权，在于促使行政机关对于投诉事项发动行政权。如果行政机关发动了行政权，并将调查处理结果告知投诉人，就属履行了法定职责。如果投诉人对调查处理结果不服，其提起诉讼的目的是想为第三人施加负担，例如要求作成或者加重对于第三人的处罚，则应依赖于法律、法规或者规章是否规定了为第三人施加负担的请求权。就《劳动保障监察条例》而言，该条例仅仅规定，劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益，有权向劳动保障行政部门投诉，但投诉请求权并不必然包括为第三人施加负担的请求权。”

《广告法》第五十三条规定“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”“市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。”“有关部门应当为投诉、举报人保密。”

该条第一款明确规定“接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”这里的“七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”只是个程序处理的告知义务，因为正常情况下，一般程序的行政处罚案件需要经过核查、立案、调查取证、告知当事人、听取当事人的陈述申辩或者听证、作出处罚决定、送达处罚决定等程序，7个工作日之内是完全不可能实现的，这里告知的只能是是否受理举报、投诉的决定，而非对举报投诉的调查处理结果。

该条第二款规定“市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。”这款规定分为前后二句，前句为“市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。”后句为“接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。”这后句中的“处理”是对前句中不依法履行职责的举报的处理，而非对前款举报的处理，故此该款后句的“处理结果”显然只能是市场监督管理部门和有关部门的上级机关或者监察机关对市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的举报的处理结果，也非前款举报的处理结果。

第三款的“有关部门应当为投诉、举报人保密。”由于第二款规定的仅是举报，没有投诉情形，那么这个投诉显然是指第一款的投诉，故而本款的保密范围是包含第五十三条第一款的举报、投诉，以及第二款的举报的。

从以上的分析解读，我们不难看出，《广告法》第五十三条并没有明确规定市场监管机关必须将其所受理举报投诉的最终处理结果告知举报投诉人。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条第一款曾明确规定“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”这是工商行政管理部门规章的明确规定。而现在随着三局合一的机构改革进程，这部规章已经废止了，取而代之的是《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，该暂行规定仅规定“市场监督管理部门作出的行政处罚决定的相关信息应当按照有关规定向社会公示。”不再有将举报投诉的最终处理结果告知举报投诉人的类似规定了，举报投诉人则完全可以通过市场监管机关公示的行政处罚决定相关信息获知举报投诉处理结果的。

虽然从法理上讲，举报投诉是公民的宪法权利，行政机关作为政府机构，应该秉承全心全意为人民服务的理念，认真处理答复人民的每一个诉求，但行政执法监管也是有行政成本限制的，行政执法监管的力量资源永远是有限的，客观上无法实现对每一个人民诉求的处理与答复，只能按照有限政府、依法行政的原则，集中行政力量资源做好法律法规规章明文规定必须做的事。当然，投诉人基于投诉事项与处理结果的密切联系，而具有当事人或者第三人的身份，因而与处理结果具有法律上的利害关系；而单纯的举报，举报人则与举报处理结果往往不存在法律上的利害关系，因而不具有复议诉讼的请求权。

总局在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》中不再有对举报应当进行答复的规定，想尽量不增加执法人员新的义务。但在市场监管部门执行的多部法律法规中，如《反不正当竞争法》《食品安全法》《无证无照经营查处办法》《医疗器械监督管理条例》《食盐专营办法》等法律法规当中，都有行政执法机关应当对举报进行答复的明确规定，在执行这些法律法规时，当然要遵循其规定，如果相应的部门规章、地方规章中有类似规定也得执行。另有一类法律法规，如《禁毒法》《直销管理条例》《禁止传销条例》等，虽然没有明文规定对举报行为应当告知处理结果，但规定违法行为查证属实的应当予以奖励，这就使得举报人可以主张与处理结果具有法律上的利害关系了。从朴素的逻辑上讲，行政机构对举报人进行答复，似乎是应有之义。然近年来举报数量激增，对举报处理一一进行答复，使得一线执法人员不堪重负，严重超负荷，不答复、迟答复、答复不规范则可能被复议确认违法或者被判败诉。

最高人民法院（2017）最高法行申2705号行政裁定书认为“投诉举报是公民发现并向有关有部门反映社会生活中出现的问题，主张社会公共利益或自身合法权益的重要方式之一。行政机关根据法律、法规等规定，对群众反映的一些事项可能具有监管职责。但此种职责之履行情况并不当然构成行政诉讼法意义上的可诉的行政不作为，有些仅仅是行政机关凭此获得一般线索，再依职权再作出不同裁量和处置。通常，只有当举报人有明确证据证明投诉事项涉及自身合法权益、且法律、法规等规定了行政机关对该举报行为有限期答复义务和具体行政处理程序，而行政机关因存在置之不理、拖延履行等违法方式不履行该法定义务时，才有可能构成可诉的行政不作为。也即，当事人义务在起诉时有义务向法院证明其与被诉行政不作为存在法律上的利害关系。”（2017）最高法行申6447号行政裁定书认为“对于行政机关的举报处理行为，包括作为和不作为，是否可以提出行政复议或者提起行政诉讼，取决于法律、法规及规章是否有关于行政机关对于举报事项要在一定期限内受理并依法作出处理的明确规定，即规定行政机关的法定职责。只有行政法上对举报处理行为有明确规定而行政机关拒绝处理的，才可能属于行政复议和行政诉讼的管辖范围，而对于行政机关已经受理并作出相应处理后，举报人申请复议或提起诉讼，应当有法律的明确规定。”（2019）最高法行申472号行政裁决书认为“举报权是我国法律赋予公民、法人或者其他组织普遍享有的向有关行政机关举报违法行为的权利，但在行政诉讼中，当事人并不因举报行为而当然享有原告主体资格，还必须受到原告主体资格的限制。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款、第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权提起诉讼。对于‘利害关系’的理解，应当限于法律上的利害关系，即具有实体法上的请求权基础，不能简单理解为与被诉行政行为有联系的当事人都是利害关系人，特别针对当事人投诉举报则必须基于保护其自身的合法权益。本案中，刘朝华等三人自述其举报是基于公民的基本权利，亦未提供证据证明其与被诉行政不作为存在法律上的利害关系，故依法不具有原告主体资格。”

从总局公布的《市场监督管理投诉与举报处理办法(征求意见稿)》看，对投诉与举报也做了区分规制，对于投诉行为，拟规定“有管辖权的市场监管部门应当自收到投诉之日起7日内，决定是否受理并告知投诉人；不予受理的应当同时告知不予受理的理由。”终止处理的应告知投诉人终止处理的理由；终止调解应告知投诉人；在规定时间内调解不成的也应当终止调解并告知投诉人。而对于举报，仅拟规定“不予受理的应当告知举报人，并告知不予受理的理由。”及发现举报存在规定的不予受理情形的，终止处理并告知举报人及终止处理的理由二种情形。

之前由于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条第一款“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人”的明文规定，对违法广告的查处结果必须依法告知举报人，如今这部规章已经废止了。而从《广告法》第五十三条和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》法条规定上讲，已经没有必须将举报的处理结果告知举报人的实定法依据了。