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盗窃罪研究 【作者】 陈兴良 【作者单位】 北京大学法律学系 【分类】 刑法分则 【期刊年份】 1999年 【期号】 1（第1卷） 【总期号】 第1卷 【页码】 1 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1174989 目次 一、盗窃罪概述 二、盗窃对象的界定 三、盗窃行为 四、盗窃主体 五、盗窃意图 六、盗窃数额 七、盗窃情节 八、盗窃罪与其他犯罪的区分 九、盗窃未遂 十、盗窃共犯 十一、盗窃罪的想象竞合 十二、盗窃罪的法条竞合 盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪是司法实践中常见多发的犯罪之一，我国刑法对盗窃罪作了明确规定，司法解释对审理盗窃案件具体应用法律中的疑难问题也作了具体解释。本文拟立足于修订后的刑法关于盗窃罪的规定和最高人民法院1997年11月4日通过、1998年3月17日起施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对盗窃罪的司法实务问题进行初步研究。 一、盗窃罪概述 盗窃罪的立法规定和司法解释是在实践中逐渐发展的。尤其是1997年刑法对盗窃罪的立法规定作了较大的修订，使之更为明确。在刑法修订以后，最高人民法院又根据修订后的刑法，重新颁布了关于盗窃罪的司法解释。这些立法规定和司法解释成为我们研究盗窃罪的主要法律根据。因此，在研究盗窃罪的时候，有必要首先对盗窃罪的立法规定与司法解释进行沿革的叙述。 我国1979年刑法第151条、第152条对盗窃罪作了规定，当时是与抢夺罪、诈骗罪共用两个刑法条文。1979年刑法关于盗窃罪的规定具有以下几个特征：（1）以盗窃数额的大小决定盗窃罪构成的必备要件，因此，盗窃罪是数额犯。这里的数额犯是指以一定的犯罪数额作为犯罪构成的必备要件的犯罪。根据1979年刑法第151条之规定，必须是盗窃数额较大的行为才能构成盗窃罪，否则不认为是犯罪。因此，盗窃数额是否达到较大程度，就成为区分盗窃罪与非罪界限的唯一标准。（2）盗窃数额巨大是盗窃犯罪达到严重程度的标志，因此，盗窃罪是数额加重犯。这里的数额加重犯是指以一定的犯罪数额作为犯罪加重构成的必备要件的犯罪。根据1979年刑法第152条的规定，盗窃数额达到巨大以上的，被认为是重大盗窃行为，其法定量刑幅度比数额较大的盗窃提高一格。（3）盗窃惯犯独立成罪。在1979年刑法中，惯窃是一个独立罪名，属于盗窃案件中情节严重的犯罪情形。这里的惯窃罪是指盗窃已成习性，并以盗窃所得为其挥霍或者生活的主要来源的行为。惯窃犯，一般都具有盗窃恶习深、连续作案时间长、犯罪次数多、盗窃数额大等基本特征，往往还有屡教不改、流窜作案、结伙盗窃、手段狡猾等情节。（4）对盗窃罪未规定死刑，这与当时的治安形势和立法指导思想是一致的。总的来说，1979年刑法是一部较为轻缓的刑法典。但在1979年刑法实施以后，鉴于当时盗窃公共财物等犯罪活动猖獗，1982年3月8日全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，对盗窃罪作了补充与修改，规定盗窃罪情节特别严重的，可以判处死刑，并处没收财产。 在1979年刑法颁行以后，由于盗窃案件处理上的复杂疑难性，最高司法机关先后多次颁发了关于盗窃罪的司法解释。举其要者，主要有以下这些：最高人民法院、最高人民检察院1984年《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》、1986年《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》、1988年《关于当前办理盗窃掘墓葬案件具体应用法律的通知》、1991年《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》、1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》。此外还有：最高人民法院、最高人民检察院、国务院侨务办公室、公安部、民政部1984年联合发布的《关于制止和惩处盗掘华侨祖墓的违法犯罪活动的联合通知》、最高人民法院1995年《关于对非法复制移动电话码号案件如何定性问题的批复》、最高人民检察院1993年《关于如何计算被盗手持式移动电话机价值的批复》、最高人民检察院1996年《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》，等等。上述司法解释对于正确处理盗窃案件起到了重要作用。尤其是在刑法规定简单、概括的情况下，针对司法实践中提出的复杂疑难问题，司法解释作出了明确的规定，从而补弥了立法规定之不足，为盗窃案件的审理提供了法律根据。 刑法修订前关于盗窃罪的司法解释，主要在以下几个方面对盗窃罪作出了具体规定：（1）关于盗窃数额的规定。我国刑法对盗窃罪数额未作具体规定，只是规定了“数额较大”、“数额巨大”等不同档次。实际上，具体数额由立法机关赋予司法机关加以规定。 司法解释根据实际情况，分别明确了盗窃的数额标准，并进行了若干次调整。盗窃数额的具体化，为划分盗窃罪与非罪的界限以及重罪与轻罪的界限提供了法律标准。（2）关于盗窃对象的解释。我国刑法对盗窃对象未作具体规定，由于盗窃罪是一种侵犯财产罪，因而从理论上将盗窃罪的对象确定为财物大致是不会错的。那么，财物的外延如何确定呢？在司法实践中主要提出了财物是否包括无形财物的问题。对此，1992年两高关于盗窃罪的司法解释明确规定：盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物，以及盗用他人长途电话账号、码号造成损失、数额较大的等。这一规定使盗窃无形财物的行为依照盗窃罪定罪量刑具有了明确的法律根据。（3）关于盗窃主体的解释。盗窃罪的犯罪主体是一般主体，这是没有问题的。但在刑事责任年龄上，1979年刑法第14条规定：已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑法责任。在此，刑法并未明确将盗窃罪包括在已满14岁不满16岁的人应当负刑事责任的范围之内。但最高人民法院1985年8月21日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》（三）明确将重大盗窃罪包括在“其他严重破坏社会秩序罪”之内。这里的重大盗窃，一般是指盗窃数额巨大以上的财物的行为，以区别于一般盗窃行为，即盗窃数额巨大以下的财物的行为。除刑事责任年龄以外，在盗窃罪主体问题上，还存在一个单位盗窃问题。单位盗窃是指单位据有的盗窃行为，通常是在单位的领导指使，甚至组织下实施的。在刑法中，单位不能成为盗窃罪的主体，但对于这种盗窃财物归单位所有的行为能否定罪，在司法实践中存在争论。为此，最高人民检察院1996年《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》，明确规定：单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员应以盗窃罪论处。（4）关于亲属间盗窃的解释。亲属间盗窃是一种较轻的盗窃行为，司法解释对此也作了规定。1992年两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。此外，司法解释还对盗窃数额的计算、盗窃情节的认定、盗窃罪与其他犯罪的界限等都作了具体规定，其内容之细致，在一定程度上可以视为一部盗窃罪法。 刑法修订以后，最高人民法院根据修订后的刑法关于盗窃罪的规定，并总结以往关于盗窃罪的司法解释的经验，于1997年11月4日颁布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。我们相信，这一司法解释必将在惩治盗窃这一常见、多发的犯罪中起到重要作用。 二、盗窃对象的界定 盗窃对象是盗窃罪认定中的一个重要问题，这个问题与盗窃罪侵犯的客体具有密切联系，同时也涉及盗窃罪与其他犯罪的区分问题。 盗窃罪是一种财产犯罪，因而在刑法理论上一般把盗窃对象界定为公私财物，这无疑是正确的。因为公私财物是一定的财产所有权的物质载体，盗窃罪正是通过秘密窃取财物而侵犯财产所有权。 在刑法理论上，关于盗窃罪的对象存在以下诸观点的聚讼：一是有效说，认为只要具有经济价值，具有用途和效能的物品，都是财物，都可以成为盗窃罪的对象；二是有形说，认为刑法上的财物指有具体形状的物体，而煤气、电力等无形物不能成为盗窃罪的对象；三是动产说，认为盗窃罪的对象只限于动产，不动产不能成为盗窃罪的对象；四是持有说，认为只有事实上可以支配、控制的财物才是盗窃罪的对象；五是管理说，认为只有那些具有管理可能的财物，才可成为盗窃罪的对象。这些观点都是从某一方面界定盗窃罪的对象，因而不无偏颇。我们认为，盗窃罪对象的本质特征是体现财产所有权的物质形态。因此，只有从财产所有权这一盗窃罪的客体特征的入手，才能科学地揭示盗窃罪对象的性质。此外，对盗窃罪的对象还应从立法上观察。基于立法技术上的考虑，在盗窃罪之外，还设立了其他盗窃特定物品的犯罪，例如盗窃枪支、弹药、爆炸物等，由此形成法条竞合关系，并在一定程度上限制了盗窃罪对象的范围。对此，在司法实践中亦应予以格外注意。关于法条竞合，将在本文中专门加以研究。在此，仅就立法与司法涉及的特定财物及其表现形态加以研究： （一）金融机构 刑法第264条对“盗窃金融机构”的行为作了专门规定。根据这一规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。因而，如何理解这里的金融机构，直接关系到盗窃罪死刑的适用。从立法规定来看，这里的金融机构是作为盗窃对象出现的。但金融机构作一个单位，其本身并不能成为盗窃对象，可以成为盗窃对象的只能是金融机构的财物。严格来说，盗窃金融机构这一表述本身存在语法错误。既然可以成为盗窃对象的是金融机构的财物，那么，如何理解金融机构财物的范围呢？我们认为，这里的金融机构的财物，并非指金融机构的所有财物，而应当是指金融机构的特定财物，即金库中的现金或者有价证券等财物。这里涉及对金融机构的财物加以限制解释的问题。根据法律解释的一般原理，在一般情况下，应对法律用语进行平义解释。但在某些特殊情况下，需要进行限制解释或者扩张解释。这种特殊情况，是指基于对立法原意的推断。如果对盗窃金融机构作平义解释，则举凡金融机构的一切财物，包括汽车、办公用品、金库中的现金等都应包括在内。但这一理解有悖于立法者对盗窃金融机构作出特别规定的立法原意。在修订后的刑法中，之所以对盗窃金融机构作出专门规定，主要是为了解决对盗窃罪的死刑适用问题。确切地说，是为了限制盗窃罪的死刑适用。在立法过程中，考虑到盗窃犯罪属于财产犯罪，一般情况下这类犯罪除造成财产损失外尚不会发生人身或者其他方面的严重损害。另一方面鉴于原有的刑法已对盗窃罪规定了死刑，且实践中也确有罪大恶极需要判处死刑的情况。从罪刑相当的原则出发，这次修订刑法保留了盗窃罪的死刑，但对可判处死刑的情形作了严格的限制，明确规定盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的处无期徒刑或者死刑。{1}由此可见，立法机关之所以对盗窃金融机构作出专门规定，主要是因为金融机构是资金集中的场所，对其进行盗窃，具有较大的社会危害性，这种危害性主要就现在时金融机构的资余的盗窃上。因此，对盗窃金融机构作出限制解释是适宜的。司法解释第8条规定：刑法第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。我们认为，这一司法解释是符合立法原意的，值得赞许。 （二）珍贵文物 刑法第264条对盗窃珍贵文物作了特别规定。根据这一规定，盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这里的珍贵文物，根据《文物保护法》和《文物藏品定级标准》的规定，凡属一、二级的文物属珍贵文物，部分三级文物也属于珍贵文物。三级文物中需要定为珍贵文物的，应经国家文物鉴定委员会确认。立法机关之所以对盗窃珍贵文物作出规定，主要是因为珍贵文物是稀世珍宝，具有独特性与不可复原性。有些珍贵文物是无价之宝。因而，盗窃珍贵文物具有比盗窃一般财物更为严重的社会危害性。根据刑法第264条之规定，盗窃珍贵文物，情节严重，可以适用死刑。根据司法解释，这里的情节严重，主要是指盗窃国家一级文物后造成损坏、流失，无法追回；盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上，并具有本解释第6条第3项第1、3、4、8目规定情形之一的行为。这里的第6条第3项第1、3、4、8目，是指：犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；流窜作案危害严重的；累犯；造成其他重大损失的。这里还应当指出，文物虽然是一种财物，具有某种价值，但它又有别于一般的财物。因而，刑法中对某些以文物为对象的犯罪作了专门规定。例如刑法第151条第2款规定了走私文物罪，第6章第4节还专门规定了妨害文物管理罪。考虑到盗窃文物在定罪量刑上具有不同于盗窃一般财物的特点，我们认为在刑法中专门规定盗窃文物罪是必要的。在刑法没有对此作出专门规定的情况下，司法解释对盗窃文物的处罚问题作了规定，除前引盗窃珍贵文物，情节严惩的解释以外，司法解释第9条还规定：盗窃国家三级文物的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃国家二级文物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；盗窃国家一级文物的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一案中盗窃三级以上术同等级文物的，按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处罚；一案中盗窃同级文物的三件以上的，按照盗窃高一级文物的量刑幅度处罚。这一规定对盗窃不同等级的文物的量刑问题作了明文规定，为盗窃文物犯罪的处罚提供了明确的法律根据。 （三）信用卡 刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。信用卡是银行或者信用卡公司发给用户（包括单位和个人）用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。随着信用卡的问世，尤其是信用卡在经济生活中作用的益提高，信用卡犯罪随之而出现。在信用卡犯罪中，信用卡诈骗是基本的犯罪形式。对此，我国刑法第196条专门作了规定，其中包括以下4种行为：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。除信用卡诈骗以外，盗窃信用卡也是常见多发的一种信用卡犯罪。由于信用卡只是一种信用凭证，它本身不是货币。为了逋过信甩卡获利，行为人在盗窃信用卡以后，往往还要冒名使用。么，对于这种盗窃信用卡并使用的行为应当如何定罪呢？在法律对此作出专门规定之前，我国刑法学界对此主要存在以下三种观点{2}：第一种观点认为应当定盗窃罪。理由是：信用卡是有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡就构成盗窃罪。行为人则需假冒原持卡人的签名才能最终非法取得财物，但这只是盗窃犯罪行为的继续与延伸，是实现盗窃犯罪目的所采取的手段。因此，只能以盗窃一罪定性。第二种观点认为定诈骗罪，认为盗窃信用卡并不意味着就非法占有了公私财物，公私财物所有权的转移，主要是通过行为人用假冒方式非法占有公私财物，因而应定诈骗罪。第三种观点认为是牵连犯。盗窃信用卡的行为是本罪行为，而非法使用行为是为盗窃目的服务的，是结果行为。因此是盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，按照从一重罪处断的原则，一般应以盗窃罪论处。在以上三种观点中，我们赞同第三种观点。因为信用卡作为商品交易和服务的支付凭证，它代表着一定的象征意义的财产权利，而且这种权利具有不确定性。占有它并不等于直接占有财产所有权，必需通过使用才能在直接消费中使象征性财产权利转化为财产所有权，并根据使用次数和数额来最终确定非法占有财产数额的大小。因此，盗窃信用卡骗取财物的行为与盗窃印鉴齐全的银行空白支票骗取财物的行为相类似。而对盗窃有效银行空白支票骗取财物的行为定性问题，司法解释早已明确规定，只构成盗窃罪，其持所窃的银行空白支票用假冒身份等方式骗取财物的行为，不构成单独的诈骗罪。尽管信用卡不同于银行支票，但从盗窃行为的构成着，两种盗窃行为的性质并无原则性差别，都应认定构成盗窃罪。最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题请示的答复中指出：被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。此后，1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融程序犯罪的决定》第14条第2款作出明确规定：“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”现在，修订后的刑法又确认了这一规定，为处理盗窃信用卡并使用的案件的处理，提供了法律根据。 （四）增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票 刑法第210条第1款规定盗窃增税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第266条的规定定罪处罚。”因此，增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，也是一种特定盗窃对象。这里所说的增值税专用发票，是指国家税务部门根据增值税征收管理需要，兼记货物或劳务所负担的增值税额而设定的一种专用发票。这里所说的其他发票，是指具有可以用于出口退税、抵扣税款功能的发票。目俞，在我国的税收征管制度中，除增值税专用发票以外，还包括农林牧水产品收购发票、废旧物品收购发票，运输发票、征课消费税的产品出口发票等具有抵扣税款、出口退税功能的凭证。随着增值税专用发票和可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的广泛使用，也就随之而出现了盗窃这些发票的犯罪。1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》7条第1款明确规定：盗窃增值税专用发票或者其他发票的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。现在，修订后的刑法吸纳了这一内容，也对盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票问题作了专门规定。这主要是由于这些发票具有不同于一般财物的特点，它本身不具有经济价值，只是一种可以用来获取某种非法利益的工具。考虑到增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的特殊性，我们认为在刑法中单设一个罪名是较为妥当的。但刑法未单设罪名，只是作了指引性规定。由于这种盗窃罪的特殊性，司法解释对其数额问题作了专门规定，指出：盗窃上述发票数量在25份以上的为“数额较大”；数量在250份以上的，为“数额巨大”，数量在2500份以上的，为“数额特别巨大”。 （五）电力、煤气、天然气 电力、煤气、天然气都是一种无形物。当然，这里的有形与无形，都是以固体物为标准确定的。气体作为物质的一种存在方式，它本身具有物质的属性，这是不言而喻的。传统观点认为，作为盗窃罪侵害对象的公私财物，一般是有形的物，即可以看得见、摸得着、具有某种物体形态的物。但是，随着现代科学技术的进步和发展，某些无形的能源，例如电力、煤气、天然气等逐渐进入人们的日常生活。这些能源具有一定的经济价值，并且具有可省可管理的特性。{3}在这种情况下，人们逐渐突破了作为盗窃犯罪对象的有形物的桎梏，而将电力等无形物包括到盗窃罪对象当中。以电力为例，在外国刑法典中，对窃电行为的处罚有两种立法方式：{4}一是增设新罪，例如德国刑法典第245条C项、奥地利刑法典第132条以及《俄罗斯联邦刑法典》中都有关于窃电罪的规定。二是进行扩大解释，把电规定在财物的范围之内，视窃电为盗窃财物。例如《日本刑法》第245条明确规定“电亦视为财物。”在我国刑法中对于窃电是否构成盗窃罪未作明文规定，但从有关法规的规定来看，电力显然应当包括在财物之内。早在1952年9月1日，政务院审核批准、燃料工业部公布的《电力事业处理窃电暂行规定》中，就对盗窃电力的行为作了具体的处理决定。1983年8月25日国家经委批准水电部《全国供电规则》第80条明文规定窃电系属盗窃国家财产的行为。1990年1月31日能源部、公安部《关于严禁窃电的通告》第2条规定：任何单位或个人有下列行为之一的，即为窃电：（1）在供电企业的供电设施上，擅自接线用电；（2）绕越供电企业计费计量装置用电；（3）伪造或启封供电企业加封的表计封印；（4）故意损坏供电企业计费计量装置；（5）包灯用电户私自增加用电容量；（6）致使供电企业计费计量不准或失效的其他行为。该通告还规定：窃电数额较大，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。值得注意的是，1995年12月28日通过的《电力法》71条规定：“盗窃电能的，由电力管理部门责令停止违法行为，并处应交电费5倍以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法（指1979年刑法，——引者注）第151条或者第152条的规定追究刑事责任”。此外，1989年3月12日国务院颁布的《石油、天然气管道保护条例》25条规定，窃取管道输送的天然气的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”。这些规定，都将电力，天然气等能源解释为财物，使之成为盗窃罪的对象。在这种情况下，司法解释第1条第3项作出规定：盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。 （六）违禁品 违禁品一般是指法律禁止持有、携带、流通的物品，例如枪支、弹药、管制刀具等。某人持有违禁品是非法的。那么，这种违禁品能否成为盗窃罪的对象呢？由于刑法对盗窃枪支、弹药、爆炸物罪作了专门规定，这里的枪支、弹药、爆炸物不仅是指合法所有的，而且也包括非法持有的。就其他违禁品而言，我们认为都可以成为盗窃罪的对象。例如，在司法实践中时有发生的盗窃毒品的行为。对于这种盗窃毒品的行为能否构成盗窃罪，就涉及违禁品能否成为盗窃罪的对象问题。我们认为，在我国刑法中，并没有专门的盗窃毒品罪。对于盗窃毒品的行为，只能定为盗窃罪。毒品虽然是一种违禁品，国家不允许个人持有，更不允许流通。那么能否就此否认毒品可以成为盗窃对象呢？我们的回答是否定的。因为毒品是违禁品，不受国家法律的保护，但不能认为谁都可以任意占有，更不能以盗窃等犯罪手段占有。根据法律规定，违禁品应当没收，归国家所有。因而盗窃毒品的行为侵犯的不是毒品持有人的所有权，而是侵犯国家对毒品的所有权，因而可以构成盗窃罪。但由于违禁品禁止流通，非法流通虽有一定的价额，但从法律上说并不承认这种价额。在这种情况下，如何对盗窃违禁品的行为进行量刑呢？对此，司法解释第5条第8项规定：盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。 （七）财产凭证 财产凭证是指有价支付凭证、有价证券和有价票证。这里的有价支付凭证，又称为支付证券，指以请求支付金钱为债权内容的金钱证券。这里的有价证券，是指表明一定的财产性权利，只有持该证券才能行使该权利的证券。作为有价证券，具备以下三个方面的特征：（1）有价证券是财产性权利的表现，是一定的财产价值的转化物。例如，它可以代表债权，也可以代表物权或者股权。（2）有价证券是权利与证券的结合，而不是单纯的权利的表现或者权利的证明，它是二者的统一物，对于有价证券来说，权利就是证券，而证券也就是权利。（3）有价证券是权利运行的载体证券上的权利的发生、转移和行使，其全部或者一部分必须依证券才能进符，有证券就发生其效力，没有证券就不发生效力。{5}这里的有价票证，是指车票、船票、邮票、税票、凭票等表示一定的货币数额的票证。上述有价支付凭证、有价证券、有价票证的基本特征在：它们都是一种财产凭证，表示一定财产性利益，但又不同于货币。这些财产凭证作为盗窃罪对象，具有其特殊性。我国司法解释将财产凭证分为两类：一是不记名、不挂失的财产凭证，二是记名、可挂失的财产凭证。记名的财产凭证是在凭证上记载特定人为权利人的财产凭证，不记名财产凭证则是在凭证上不指定特定人为权利人，而以正当持票人或来人为权利人的财产凭证。通常来说，记名的是可挂失的，不记名的是不可挂失的。上述两种财产凭证的性质不同，因而对于构成盗窃罪的意义也有所不同。对于不记名、不挂失的财产凭证来说，窃取这种财产凭证，即意味着非法占有了该财产凭证所记载的一定数额的财产。因此，不记名、不挂失的财产凭证，可以视同货币。而记名的财产凭证，行为人在获得这种财产凭证以后要非法占有该财产凭证所记载的一定数额的财产，述需以记名人的身份支取其财物。在这种情况下，行为人最终占有财产还需实施一定的支取行为，这一支取的行为具有一定的诈骗性质。在刑法理论上存在一种观点，认为盗窃记名财产凭证后而去冒领的，犯罪人直接侵害财产关系的行为是冒领，冒领多少对他人财产权利的损害就是多大，可谓诈骗为主：但是，从实质上分析，犯罪人冒领财物的实际损失由失主承担，被诈骗的单位不遭受任何经济挂失，因此，应以盗窃罪论处。{6}我们认为，对于这种行为宜定盗窃罪，其后的冒领行为虽然具有欺骗的性质，但并非独立的诈骗罪，而是为使盗窃的财产凭证转化为实际财物的行为，视为事后不可罚之行为较妥。 （八）本人财物 根据法律规定，盗窃的对象是公私财物，并且是他人的公私财物。因此，在一般情况下，本人财物不可能成为盗窃对象，因为在这种情况下，不存在侵犯财产所有权的问题。但在个别情况下，本人财物也可能成为盗窃对象。例如，被告人李某，男，40岁，无业。1996年12月6日，李某花3500元人民币购买一辆三轮摩托车。同年12月26日，其友孙某提出借用李的三轮摩托车，当天晚上8时许，李把车开到孙家楼下，锁好车后把车钥匙交给孙某。当晚12时许，李又到孙家楼下，用备用钥匙打开车锁，将车骑车。次日，孙把丢车的情况告诉李，并表示要用3500元予以赔偿。李故意隐瞒真实情况说你要赔就赔吧。”孙于1997年2、3月两次给付李赔车款共1300元。后孙发现李还在使用该车，遂故意问李是否又买了一辆车？李谎称是向邻居借的，并在孙报案时将该车销赃，得款2000元。对此案如何定性有三种不同意见。第一种意见认为，此案分为两个阶段。前一阶段是李某趁夜晚无人之机，用备用钥匙打开车锁把车骑走，此行为表现为犯罪嫌疑人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取数额较大的财物，应认定为盗窃；后一阶段中孙某告知李车丢失后，李隐瞒真实情况，事后获得部分赔车款，此行为表现为犯罪嫌疑人隐瞒真相，使财物保管人产生错觉，信以为真，自愿将财物交出，此行为应认定为诈骗。犯罪嫌疑人李某的盗窃行为是手段，目的是要骗取财物，其行为符合我国刑法牵连犯的法理解释，应适用处理牵连犯的原则，量刑时应“从一重罪处罚”。由于骗得数额仅1300元，不够数额较大的标准，故应以盗窃罪论处。第二种意见认为，李某的行为情节轻微，不构成犯罪。理由是李盗窃自己的财物，侵犯的所有权是自己的。李某盗窃自己的财物，没有侵犯到法律保护的客体，所以不能以盗窃论处。其讹诈事主的行为，是诈骗行为，但诈骗数额较小，情节轻微，故不构成诈骗罪。第三种观点认为此案应认定为诈骗罪。理由是犯罪嫌疑人李某的犯罪动机是要讹诈事主孙某，实际采取的行为也是诈骗的行为，诈骗数额应以其三轮摩托车价值3500元与从事主获得的赔车款1300元之和，共4800元计算。李借车偷车都是为诈骗做的准备工作，可以做为诈骗的情节考虑。我们认为。本案行为人的秘密窃取行为是十分明显的，其后的欺骗行为只是为了掩盖其窃取行为，从而实现非法占有的意图。本案李某将财物借与他人后自己又秘密窃取并索取赔偿金的行为认定为盗窃罪，关键在于本人财物是否能够成为盗窃对象。我们认为，在本人控制下的本人财物当然不能成为盗窃对象，但在他人控制下的本人财物则可以成为盗窃对象。因为无论基于何种原因（或本案中是借予）本人财物处在他人控制下，他人就产生了对该财物的保管责任，在保管期间财物丢损，属于保管不当，应负赔偿的责任。在这种情况下，他人居然不是财物的所有人，却是财物的占有人。因而，如果财物所有人采取秘密窃取手段盗窃他人保管之下的本人财物然后又进行索赔，实际上侵犯了他人财产所有权，符合盗窃罪的本质特征，应以盗窃罪论处。不仅窃回他人保管下的本人财物构成盗窃罪，而且窃回本人的借条，以此消灭债权债务关系，也应视为盗窃。例如，王某向陈某借款3万元，并写下借条一张。某日王某在陈家玩，偶见抽屉里的借条，顿生歹念，将借条盗走销毁。当陈某向王某索债时，王某以无借条为由予以否认。在本案中，王某虽然窃权的是一张借条，但它是一种债权凭证，丧失债权，必然会侵害他人的财产所有权，对此应以盗窃罪论处。 （九）不能成为盗窃罪对象的物品 在刑法理论上，并非一切物品都可以成为盗窃罪的对象，某些物品由于立法上的原因，或者由于物品自身的性质，不能成为盗窃罪的对象。在此，拟对不能成为盗窃罪对象的物品作一分析。 1.刑法特别规定的物品 某些物品，由于刑法对盗窃这些物品的行为作出了特别规定，因而不能成为盗窃罪的对象，这里涉及法条竞合问题，我们将在下文专作论述，在此仅予以列举：（1）刑法第127条规定了盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，因而上述三种物品不能成为盗窃罪的对象。（2）刑法第302条规萣了盗窃尸体罪，同而尸体不能成为盗窃罪的对象。（3）刑法第438条规定了盗窃武器装备、军用物资罪，因而上述二种物品不能成为盗窃罪的对象。 2.不具有财产价值的物品 某些物品，虽然是盗窃对象，但由于这些物品并不反映财产所有权关系，因而刑法未将其规定为盗窃罪，而是规定为其他犯罪。（1）刑法第111条规定的为境外窃取国家秘密、情报罪中的国家秘密、情报。（2）刑法第280条第1款规定的盗窃国家机关公文、证件、印章罪中的公文、证件印章。（3）刑法第329条第1款规定的窃取国有档案罪中的国有档案。（4）刑法第375条规定的盗窃武警部队公文、证件、印章罪的公文、证件、印章。（5）刑法第431条第2款规定的为境外窃取军事秘密罪中的军事秘密。 3.其他物品 这里的其他物品是指不动产、遗弃物、遗忘物和埋藏物。下面分别加以论述： （1）不动产 在物权法上，根据财产是否可以移动，将财产分为动产与不动产。动产与不动产的概念，据说渊源于古罗马法。在古罗马法中，不动产包括具有不动的意味的所有的物，这就是具有永业权的地产、地产上的利益，在土地上的树木（直到它们被砍去为止），和永远附着在土地上的物，如房屋。动产包括——一切其他形式的财产，总称能动的财产。动产与不动产的划分引入到刑法中来，就成为一个界定盗窃罪的对象问题。在大陆法系各国立法例中，大多将盗窃罪的对象限于动产。例如《瑞士刑法典》第137条规定为自己或第三人不法利益而窃取他人之动产者，处5年以下重惩役或轻惩役。”德国、奥地利等国刑法也有类似规定。英美法系也将盗窃罪的对象限于动产。根据普通法，偷盗罪（larceny）侵犯的对象是动产。因此，不动产（如土地、房产）不能作为被偷对象。现代制定法虽然承认不动产不能作为被偷对象，但是承认不动产的附属部分可以作为被偷对象，因不动产的附属部分实际可被视为不动产分离出来的部分，因而具有动产性质。{7}在刑法理论上，对于不动产是否可以作为盗窃罪的对象，存在争议。现在主要有三种观点：一是肯定说，认为不动产和动产一样，其所有权也应受法律的保护，也应把不动产直接规定在盗窃罪对象中。二是否定说，认为盗窃罪的对象只限于动产。三是犹豫说，即对不动产是否属于盗窃罪的对象，不明确表态，而是概括地规定为财物。{8}在我国刑法中，未涉及作为盗窃罪对象的财物是否包括不动产的问题。但在刑法修改之前，在刑法理论上存在两种不同的观点：第一种观点是肯定说，认为将公私财物限于动产的理解过于狭窄。这种观点指出以下案例，作为不动产也可以成为盗窃罪对象的例证。一位华侨在我国内留有私房8间，委托其侄子代为管理。其侄子为了获得非法利益，伪造了“受赠”的证书，以“证明”华侨已将房屋产权“赠”给他，然后又以“房屋产权人”的身份将房屋出卖给某社队企业，得款数万元。案发后，当地法院以诈骗罪对其定罪判刑。这种观点认为，此案在定性上是否恰当，值得斟酌。在此案中，虽然社队企业受骗，但却实际购买并占有了8间房屋，其经济利益没有受到任何损害，而真正受到损害的却是作为房屋产权人的那位华侨。行为人在华侨不知情的情况下，将华侨在国内的房屋非法盗卖，并将盗卖所得归自己非法占有，显然侵犯了房屋所有人的财产所有权，应当以盗窃罪论处。所以，不宜将盗窃罪侵害的对象限于动产。对于非法盗卖不动产，侵害他人合法财产关系的行为，也可以定盗窃罪。{9}第二种观点是肯定说，认为盗窃罪的对象只能是动产，不动产不能作为盗窃罪的对象。这是根据立法机关对盗窃罪客观方面的规定所带来的必然结果。窃取行为制约着盗窃对象的范围，“窃取”是指违反财物持有人的本意而秘密窃取其财物的行为。因此，它以财物确实能够被移动为必要条件。如果该物不能移动，即使行为人想占有他也不可能发生位移现象。而不能发生位移的财物，就无所谓窃取行为，应按侵占行为论处。如私自改变地界标志、在他人土地上建筑房屋等，虽然行为人的行为也是对他人财物所有权的侵犯，但不是采用秘密窃取的方式，而是通过改变持有关系达到非法占有之目的。所以不能按盗窃罪定罪。对于其中情节严重的可定侵占罪。由于当时未在刑法中设立侵占罪，因此这种观点主张根据1979年刑法第151条盗窃罪的量刑幅度按刑法第79条的类推原则，以“侵占他人不动产罪”对其类推判刑。{10}以上两种观点中，我们赞成第二种观点。由于当时刑法中尚未设立侵占罪，因而侵占不动产的行为以盗窃罪论处似乎还有一定道理。但从盗窃罪，尤其是盗窃行为的性质上来说，由于不动产不可能被“窃取”，因而将不动产作为盗窃罪的对象是不合适的。在刑法修订以后，由于刑法设立了侵占罪，对于那些以各种手段非法占有本人持有的他人财物（包括动产与不动产）的行为，就可以侵占罪论处，而从根本上解决了这个问题。综上所述，我们认为不动产不能成为盗窃罪的对象。 （2）遗弃物 遗弃物是指财物所有人丢弃的物品，这种物品尽管在客观上可能尚有一定的价值，但所有人认为已无保存价值，因而予以遗弃。遗弃物由于先前的所有人放弃了对该物品的所有权，因而就成为无主物。所谓无主物，是指所有人，占有人不明，或所有人自动放弃了所有关系的财物。例如，工厂拋弃的废旧物品，无人继承的遗产，等等。无主物的特点在于：任何人对其都不享有所有权，或者所有人已经自动放弃了所有权。{11}由此可见，遗弃物是无主物，反之则不然。无主物的外延要比遗弃物大，遗弃物是由于先前的所有人明确地放弃对财物的所有权而形成的无主物。而其他无主物是由于暂时没有找到主人或者依法应当转归他人所有。在这种情况下，处于一种物主的暂时缺失状态。应当指出，遗弃物之不能成为盗窃罪对象，是以行为人主观上明知为前提的。如果某种物品虽然在客观上为遗弃物，但行为人并不知其为遗弃物，从而实施了“窃取”行为，仍应以盗窃罪论处。如果某种物品客观上乃非遗弃物，但行为人误以为是遗弃物而实施了“拾取”行为，不应以盗窃罪论处。如何判断某一物品是否遗弃物，除应考虑先前所有人的主观心理状态以外，还要考虑某一物品客观上放置的状态。一般来说，作为遗弃物，由于先前所有人认为对其不再具有价值，因而在放弃所有权的同时也必将放弃控制权，因而他人取得这种物品往往不必再行“秘密窃取”。如果虽然所有人认为某种物品已经丧失价值，但尚未丧失这种控制，即未予以遗弃，且行为人不知其为遗弃物，从而秘密窃取的，仍属于盗窃。至于某种物品虽然丧失了其原始功能，但仍有其他效益。例如一台机床已经报废，但当作废旧金属仍有其价值。如果所有人未予遗弃，而只是遗置在某处，则不应视为遗弃物。 （3）遗忘物 遗忘物，顾名思义，乃所有人遗忘之物。在刑法理论上，遗忘物是指非出于占有人或所有人之本意，偶然丧失其占有之动产。由此可见，遗忘物具有以下特征：第一，行为人丧失了对物品的控制，这是遗忘物与正常占有之物品的根本区别。当然，如何理解这里的控制，涉及侵占罪与盗窃罪的区分，将在下文探讨。第二，丧失对物品的控制，并非出于对行为人的本意。这是遗忘物与遗弃物的根本区别。遗弃物与遗忘物的共同之处在于：行为人都丧失了对财物的控制，但遗弃物之丧失控制仍出于行为人本意，而遗忘物之丧失控制则非出于行为人本意。在论及遗忘物的时候，有必要提及另外一个概念，即所谓遗失物。我国刑法各界的通说认为：遗忘物与遗失物是有区别的。因此，在刑法颁行以前，我国学者一般认为遗忘物可以成为盗窃罪对象，遗失物则不能成为盗窃罪对象。例如，我国学者指出：所谓遗忘物，是由于物主主观上的疏忽，而将财物遗忘在某一特定的地方。它的特点是，物主先是自愿将财物放在某处，后因主观上的疏忽大意，一时忘却了该物，但在较短的时间内又记起了该物并有可能立即返回原处寻找。因而，物主与物之间的特有关系只是一定程度的松弛或减弱，但并未因此而消失。遗忘物仍在遗忘者所能控制、支配的范围内。因此，一般来说，利用物主与物之间特有支配关系松弛之机，拎走他人财物，造成物主无法恢复对该物的实际控制支配状态，就是直接故意侵犯他人持有权的行为。对其情节严重的，应按盗窃罪论处。所谓遗失物是指不基于所有人或占有人的意思而偶然失去的占有的动产。因其一般不知物之所在，故称为遗失物。如：携带的物品，遗落在途中，车上失落的物品等。它的特点在于，一般情况下，失主不知物在何处丢失，遗失的时空跨度过大，虽然财物的所有权并未丧失。但事实上已不在所有人、持有人的控制、支配之下，遗落本身就意味着所有权的丧失，故不能作为盗窃罪的对象。{12}这种观点以是否丧失对财物的控制，作为遗忘物与遗失物的区别点，由此得出结论：遗忘物可以成为盗窃罪的对象，而遗失物不能作为盗窃罪的对象。但这种观点的不妥之处显而易见，按照这种观点，非法占有遗忘物具有盗窃的性质，以盗窃罪论处理所当然。但现在我国刑法学界一般都认为非法占有遗忘物与盗窃是有区别的，即使承认遗忘物与遗失物是两个不同概念的学者亦持这种观点。尤其是在修订后的刑法第271条第2款将侵占遗忘物规定为侵占罪的情况下更是如此，在刑法修订以后，由于刑法第271条采用了遗忘物一词，而不同于民法中的遗失物一词，因此大多数学者认为遗忘物与遗失物是有所不同的。但其对遗忘物的界定已完全不同于刑法修订以前的观点。甚至可以说，刑法修订以后刑法理论上所称的遗忘物恰恰等同于刑法修订以前之遗失物。例如，刑法修订以前强调遗失物与遗忘物的根本区分在于所有人是否丧失了对财物的控制：丧失控制的是遗失物；尚未丧失控制的是遗忘物。但刑法修订以后，刑法理论上认为，刑法第271条第2款所称之遗忘物，是指由于财产的所有人、占有人的疏忽，或者遗忘而失去占有、控制的物品。{13}显然，在这一概念中，强调的是遗忘者对财物丧失了某种控制，这岂不是与刑法修订以前学者所称之遗失物相同，而与刑法修订以前刑法理论上所称之遗忘物则名同实异。在刑法修订以后，我国刑法学界的通说仍然对遗忘物与遗失物加以区分，但区分点已经不再是对财物是否丧失控制，而是遗忘财物的时间、地点等的差别。例如，我国学者指出：所谓遗忘物，是指本应携带因遗忘而没有带走的财物。遗忘物不同于遗失物。前者一般是刚刚遗忘，随即想起的财物，遗忘者还记得财物被遗忘的具体地点、时间，拾得者一般也知道失主是谁。而遗失物一般为失主大意丢失的财物。一般失主不知道财物丢的具体时间与地点，且失去财物的时间相对较长，拾得者一般也不知道失主具体是谁，虽然遗忘物的所有权可能是国家或者单位的，但遗忘者的遗忘行为却属于个人行为，遗忘者应当承担赔偿遗忘物的责任。所以，从法律关系上讲，侵占遗忘物实际侵犯的是遗忘者的个人财产利益。{14}如果说，在刑法修订以前，遗忘物与遗失物存在是否丧失控制之分（至于这种区分是否正确，则另当别论。我认为，这种区分是不科学的），因而这种区分尚具有实质意义。那么，在刑法修订以后，遗忘物与遗失物都是丧失了对财物的控制，只不过是遗忘的时间长短不同，是否记得遗忘地点等，这是一种量的差别，而不是质的区别。在这种情况下，遗忘物与遗失物是否还有区分的必要就成为一个问题。因此，我主张遗忘物即遗失物，两者之间不存在根本区分，可以视为一体。主要理由如下：第一，从语言学上说，遗忘与遗失只是对同一种现象的不同表述而已。我国法律中，民法中称遗失物，而刑法中称途忘物，易使人以为两者非指一物。但其他国家或者地区的法律则没有这种区分。例如日本刑法中有侵占脱离占有物罪，这里的脱离占有物是指遗失物、漂流物等不是出于占有者的意思而脱离占有，并且至今尚不属于任何人占有的他人之物。{15}在我国台湾刑法中，民法与、刑法使用同一术语遗失物。因而，在刑法中没有侵占遗失物罪。{16}第二，从现在遗忘与遗失的区分来看，主要根据财物所有人（即所谓失主）的主观心理状态来进行区分的，即丢失的时间长短、是否知道丢失的地点等。而这一切对于侵占者来说并不知晓。呈现在侵占者面前的只是一个无人控制的物品，同样实施了占有行为：如果失主丢失的时间较短并且知道丢失地点，其物为遗忘物，因而行为人构成侵占罪，应当受到刑事处罚。如果失主丢失的时间较长并且不知道丢失地点，其物为遗失物，因而行为人属于不当得利，应当受到民事处分。在这种情况下，罪与非罪的界限不取决于行为人的主观与客观因素，而取决于失主的某种心理状态，显然不妥。因此，我们认为遗忘物与遗失物之间不必区分，并且两者都不是盗窃罪的对象，而是侵占罪的对象。 （4）埋藏物 埋藏物是指所有权不明的、埋藏于地下或包藏在他物中的财物。根据我国民法规定，所有人不明的埋藏物，归国家所有。换言之，国家对埋藏物享有所有权。因此，我国刑法第270条第3款将侵占埋藏物的行为规定为侵占罪，因为该种行为侵犯了国家对埋藏物的所有权。但由于埋藏物具有所有人不明的特征，即当时并不在他人控制之下，因而占有这种埋藏物的行为，不属于秘密窃取的行为。因此，埋藏物不能成为盗窃罪的对象。 三、盗窃行为 盗窃罪的行为在刑法理论上表述为秘密窃取。古代刑法有“取非其物谓之盗”的界定，在此，强调的是“盗”这种犯罪对财产所有权的侵犯。但中国古代又有“强盗”与“窃盗”之分。强盗是指使用暴力手段非法占有他人财物。因为“取与不和谓之强。”因此，强盗罪即现在刑法中的抢劫罪。窃盗是指采取秘密手段非法占有他人财物。即俗语之所谓“偷”。因此，窃盗罪即现在刑法中的盗窃罪。由此可见，盗窃行为之秘密窃取是一种具有悠久历史的定型化了犯罪行为。 盗窃行为具有以下特征： （一）秘密 盗窃罪在客观上是以秘密方式实施的，因而属于秘行犯。在刑法理论上，存在着秘行犯与公然犯之分。公然犯是指按照刑法特定犯罪构成要件及其刑罚规范的预设，某种犯罪行为必须或者必然地表现为，故意在不特定的人或者多数人能够认识其犯罪行为的场合实施犯罪的罪态方式。{17}公然犯有狭义与广义之分，狭义上的公然犯是指刑法条文中明确规定以“公然”实施为特征的犯罪，例如公然猥亵罪等。而广义上的公然犯除此以外还包括其他不以“秘密”实施为要件的犯罪。与公然犯相对应的是秘行犯，指以秘密实施某一行为为特征的犯罪。俗语曰：“暗偷明抢”。这里的“暗偷”，即指盗窃，其中一个“暗”字使盗窃罪作为一种秘行犯的特征昭然若揭。这里的“明抢”，包括抢劫与抢夺，都属于广义上的公然犯。 那么，如何理解这里的秘密呢？我们认为，秘密应当从以下三个方面加以理解： 1.特定性 秘密意味着使人不知，是在暗中背着他人进行的。作为盗窃罪的秘密，其内涵是特定的，即他是指财物的所有人或占有人不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为。 因此，盗窃罪之所谓秘密，是相对于财物的所有人或占有人来说，是一种隐藏性的行为。 2.主观性 盗窃罪之所谓秘密，是指行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或占有人的行为。这种秘密具有主观性。在某些情况下，行为人在众目睽睽之下扒窃，他以为别人没有发现，是在秘密窃取，但实际上已在他人注视之下。这时，行为人仍然可以视为是在秘密窃取。 3.相对性 秘密与公然之间的区别是相对的，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人未觉察的情况下将财物据为己有。但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。例如，犯罪分子大摇大摆地开车进入某工地，将建筑材料运载而去，这就是利用了人们误以为其是合法运输而未觉察的情况下进行盗窃。 （二）窃取 如果说秘密是盗窃行为实施时的一种状态，那么，窃取就是盗窃的具体行为方式。窃取就是非法地获取。非法获取的本质在于对公私财物所有权的侵犯。换言之，窃取的性质是使他人丧失对其财物的合法控制。由于盗窃的行为是形形色色的，但归纳起来说，窃取具有以下几种情形： 1.单纯窃取型 单纯窃取型的盗窃是指单纯地通过财物的转移，使财物所有人或占有人丧失对财物的控制，并将财物置于本人控制之下，例如，一般的顺手牵羊式盗窃，都属于单纯窃取型，在单纯窃取型的盗窃犯罪中，财物是在所有人或占有人控制之下，但未加屏障（例如加锁）或未予固定，因而只要秘密使财物发生位移即构成盗窃罪。因此，单纯窃取型从盗窃的手段上来说是最简单和纯粹的。对于这种犯罪来说，其行为的社会危害性主要表现在盗窃数额上。 2.入室窃取型 入室窃取型的盗窃是指行为人采取撬门溜锁的手段潜入他人住宅或者办公场所等，秘密窃取他人的财物。这种入室窃取与单纯窃取具有以下区别：第一，入室窃取除单纯窃取行为以外，还有撬门溜锁、翻箱倒柜等排除障碍性动作，这些动作可以视为盗窃的辅助行为，属于盗窃行为不可分割的一个组成部分。由于这些排除障碍性动作是单纯窃取所没有的，因而从行为方式上来说，其行为的社会危害性程度要大于单纯窃取。第二，入室窃取与单纯窃取的实施盗窃的场所不同，由于“室”是一个封闭性场所，室内财物不同于室外财物，财物所有或占有人对室内财物采取了门锁等一系列保护性措施。行为人通过破坏这些保护性措施，在室内进行盗窃，因而从行为地点上来说，其行为的社会危害性程度要大于单纯窃取。第三，入室窃取还涉及到一个侵入他人住宅的问题。在入室窃取中，其中入户盗窃构成对他人住宅的侵犯。户，一般是指私人的起居场所，要求具有隐蔽性，绝对排斥他人非法侵入。因此，在各国刑法中，都设有非法侵入他人住宅罪，我国刑法亦不例外。在英美刑法中，专门设立了夜盗罪，分为普通法夜盗罪（common-law burglary）和制定法夜盗罪（statutory burglary）。{18}普通法夜盗罪是指怀着犯重罪意图在夜里打开并且进入他人住宅的行为。这里的意图犯重罪（intent to commit a felony）中的重罪，是指法律上的一切重罪，如杀人、放火、伤害、强奸、抢劫、偷盗、等等。不过实践中以偷盗居多，所以这一罪名译成汉语为“夜盗”。当然，这里只是“意图”犯重罪，如果入户实施了盗窃行为，应构成两个罪：夜盗罪和偷盗罪，实行数罪并罚。制定法夜盗罪，根据其内容理解为“破门入户”或“闯入民宅”比较接近实际一些，其构成要件与普通法上的夜盗罪大同小异。由此可见，英美刑法中的夜盗罪，与大陆法系刑法中的侵入他人住宅罪是非常接近的，但又有所不同。在大陆法系刑法中，侵入他人住宅罪属于侵犯人身权利的犯罪。例如日本刑法第130条规定了侵入居住罪，指无故侵入他人住所或有人看守的宅邸、建筑物、船舰的行为。{19}我国刑法第245条亦规定了非法侵入他人住宅罪，指未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出的行为。{20}对于这种侵入住宅而盗窃的，在刑法理论上通常视为牵连犯。认为在侵入住宅盗窃一案中，侵入住宅是从行为，表现为手段行为；盗窃是主行为，表现为目的的行为。这是两种犯罪行为因相互依存、关系紧密而形成的牵连。也就是说，他罪行为不是本罪的预备行为，而是为本罪的实行创造必要条件的行为。当这种行为作为本罪的手段时，便是前提行为的牵连。{21}但也有人认为这是吸收犯，属于实行行为吸收预备行为。例如，某乙入室行窃，于某夜潜入他人住宅，隐藏起来，待夜深人静时，即进行盗窃。某乙非法侵入他人住宅是实行盗窃犯罪行为的预备行为。某乙实施盗窃行为的犯罪已经既遂，则非法侵入他人住宅行为就被其实施的盗窃行为所吸收，只以盗窃论罪，就不再追究其非法侵入住宅的盗窃预备行为。{22}我们认为，这两种观点没有实质区别，因为牵连犯与吸收犯本身就存在交叉，因而将侵入他人住宅盗窃视为牵连犯或吸收犯，均无不可，当然如果把入室盗窃作为盗窃罪的加重构成规定则更为科学。例如，台湾刑法规定的加重窃盗罪，加重条件之一，就是于夜间侵入住宅或有人居住之建筑物，船舰，或隐匿其内而犯之者。由此可见，入室窃取，尤其是夜间入室窃取，是一种危害性较大的盗窃犯罪。 3.破坏窃取型 破坏窃取型是指为实现非法占有的目的，在财物处于某种附属状态或者固定状态的情况下，行为人采取破坏性手段，非法占有公私财物。破坏性盗窃是盗窃犯罪中情节较为严重的一种，它往往涉及与其他犯罪的牵连。因而应当深入研究。在破坏窃取型的犯罪中，该破坏行为一般来说是故意的，但也不能排除在盗窃过程中因过失造成某种危害后果的情形。因此，破坏窃取型盗窃可以分为故意破坏窃取型与过失破坏窃取型。无论是故意还是过失。其危害后果都可以在量刑时予以考虑。例如，某行为人见贮油罐中有油，起意盗窃；遂拎一塑料桶前往。行为人拔下木塞，油料喷泄而出，行为人仓促逃窜，致使满罐油料流失，损失达数万元。在这种情况下，行为人只想窃取少量油料，未曾预料到油料喷泄难以堵塞，因而造成财物损失。因此，行为人盗窃在主观上是故意的，对于破坏性后果则是过失的。当然，在司法实践中，更为大量的是故意破坏性盗窃，例如偷割电缆、以破坏性方式盗窃电力设备等。在这些情况下，涉及一罪与数罪的问题。将在下文专门研究。 4.杀生窃取型 杀生窃取型是指为窃取活物，先将其杀死，然后将其窃取。在.司法实践中，较为常见的是为盗鱼而先将鱼炸死或者毒死、为盗牛先将牛毒死等。也有个别较为特殊的，例如为倒卖兽皮毒死动物园老虎案。{23}被告人韩某，男，31岁，农民，长期不务正业，流窜在外，曾进行过倒卖药材等活动。他一直想搞到貂皮、虎皮等贵重兽皮进行倒卖牟利。1981年3月韩某流窜到某市。见公园里有两只老虎，遂起毒虎剥皮歹意。他仔细观察了动物园周围的环境，摸清了虎笼和老虎进食情况，便上街买回剧毒药物和猪肉块。3月16日深夜，韩翻墙潜入动物园，撬开虎圈观察室，把事先准备好的夹有剧毒药物的猪肉块塞进两只虎笼。两只老虎当即把猪肉吃掉。片刻，药性发作，老虎倒地。韩即撬开虎笼，将毒死的华南虎拖到40米余外的树林里剥皮。刚剥一半时，被人惊动，弃虎逃窜，另一只东北虎也于次日上午10时死亡。后经公安机关侦查，将韩某捉获归案。本案的特点是盗虎皮而非盗虎，为盗窃虎皮而将活虎杀死，是一种危害性较大的杀生窃取型。 5.信息窃取型 信息窃取型是指采取某种秘密手段窃取某种信息，然后利用这种信息获取某种非法利益。应该说，这是一种比较复杂的盗窃犯罪。这种犯罪的特点是，行人为窃取某种信息，但这种信息既非货币也非财物。只是一种可以获取某种利益的工具或者载体。然后，利用窃取的信息进行转化为货币或者财物的活动，最终获利。例如，被告人王某，男，26岁，某高校研究生。1997年10月初，王某利用在A营业部大户N部进行科研工作之便，违反有关密级规定，人为中断计算机自检程序，调出根目录下的文件目录，进而调出秘密文件，查看具体股在的账号、资金、拥有股票的种类及数量等股票交易内部信息，并查出了股民的交易密码。王某利用自己的专业知识对交易密码的加密进行破译成功，从而可以通过任何一台与A营业部中心数据联网的电脑，调取在该营业部开户的任何一位股民的全部交易信息。1997年10月底，王某在A营业部 N大户室利用计算机查阅了在该营业部开户的孙某的自营股票帐户，窃取了其账号、资金、股票种类、股票数量、交易秘码等私人秘密信息。10月29日，王某在一公司电话亭利用A营业部的电话委托系统，以孙某的名义，电话委托5.5元/股的价格买进10万股 X股票，紧接着又以其母李某名义抛售其户头上X股票1800股，企图利用股票买卖撮合系统中“高价买入在先，低价卖出在后，则提价买入成交”的规定，使孙某高价买入，自己则能卖得高价，谋取非法利益。X股票在前一日的收盘价为3.59元/股，以此计算，孙某损失了13.1万佘元。由于交易中的时间差，王某未能如愿高价抛售X股票1800股，因而未能赚取其预期应得的2万余元利润。1997年11月5日，王某利用同样的方法窃取了在A经营部开户的股民常某的私人交易秘密信息。于11月6日，王某以常某的名义通过电话委托系统以0.41元/股价格低价卖出Y股票40万股，又以自己用假名来某名义开立的股民户头，以0.45元/股价格电话委托买进12万股。而5日Y股票的收盘价为1.41元/股，6日Y股票收盘价为1.42元/股。据此计算，造成常某损失40余万元。由于操作中的时间差，王某再次未能如愿低价买入Y股票13万股，因而未能赚取预期的13万余元的巨额利润。1998年1月10日，王某再次窃取A营业部股民余某的私人交易秘密信息。当日用股票电话委托交易系统，以余某的名义，卖出Z股票50万股，每股0.38元。然后，马上用自己的户头，以0.40元/股股买进该股票15万股，用其李某的户头，以2.2元/股买进5000股，实际以0.40元/股买进10万股。而Z股票前一日的收盘价为2.43元/股，当日开盘价为2.43元/股，收盘价为2.45元/股。据此计算，王某造成余某损失100余万元，而王某从中获取20余万元不法收益。此笔交易被深交所有关监察人员发现交易异常，及时冻结，得此案案情大白后，宣布此次交易无效，避免了被害人余某的巨大经济损失。案发后，被告人王某自感罪责难逃，自动到公安机关投案自首。{24}这起盗卖他人股票为自己谋取暴利的案件，在定性上存在六种分歧意见之多，但主要是诈骗罪与盗窃罪之争。诈骗罪的理由在于：被告人王某利用窃取的内幕信息，冒充其他股民的身份，用电话委托交易系统进行交易，使证券公司信以为真，误将被告人王某的电话委托当作合法股民交易的真实意思表示而加以执行，造成合法股民的巨大经济损失。可见，行为人是为了获取不法利益，其获利途径是采用欺诈手段，即虚构事实、隐瞒真相，使证券公司信以为真，而自愿交出他人财物；其盗窃内幕信息的行为只是手段，是为诈骗犯罪创造条件。因此，被告人王某的行为应当构成诈骗罪。盗窃罪的理由在于：被告人王某通过计算机系统秘密窃取了他人股票交易的秘密。通过秘密，王某可以将他人的股票完全置于他的掌握之中。在他人未察觉的情况下，任意进行交易，便低价卖出或高价买进，而自己则可以用其帐户以貌似合法的形式低价买进或高价卖出，从而达到秘密窃取财物的目的。上述两种观点，定诈骗罪的观点侧重后一段行为，认为这一行为具有诈骗的性质；而定盗窃罪的观点则侧重前一般行为，认为这一行为具有盗窃的性质。两种观点各执一端，相持不下。我们认为股票作为一种财产凭证不同于一般的财物，也不同于货币。股票存放在交易所的计算机系统之中，所有人对其控制的方法是交易密码。一旦交易密码泄露，他人就可以凭借交易密码而获得对股票的控制权。因此，王某窃取证券信息及其交易密码，并利用这种交易密码转移股票，实际上取得了对股票的控制权。对此，应以盗窃罪论处。由此可见，这种信息窃取型的盗窃犯是一种高科技的犯罪。较之单纯窃取型盗窃。这种信息窃取型盗窃更具有复杂性。 6.电信窃取型 电信窃取型是指以牟利为目的，盗接他人通信密码、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为。这是在我国电信业发展以后出现的一种犯罪行为。这种犯罪行为的特点是：盗接、复制或者使用盗接、复制的电信设备、设施。单纯地从外在行为上看，与传统的盗窃罪存在重大区别，但从本质上看，仍然符合秘密窃取的本质。因为电信码号虽然只是一组数字，但一旦掌握就可以使用。通信线路也是如此，盗接以后可以任意使用。而这种使用并非是无偿的，必然会使他人造成重大经济损失。因此，最高人民法院在1995年9月13日颁布的《关于对非法复制移动电话码号案件如何定性问题的批复》中明确指出：对非法复制窃取的移动电话码号的行为，应当以盗窃罪从重处罚。对明知是非法复制的移动电话而使用，给他人造成损失的，应当以盗窃罪追究刑事责任。在刑法修订中，又专门对此种行为作了规定。因此，在司法实践中，对于这种电信窃取型的盗窃犯罪的认定应当格外加以重视。 7.电脑窃取型 电脑窃取型是指利用计算机实施的盗窃犯罪。这种犯罪与计算机有关，但并非严格意义上的计算机犯罪。在这种犯罪中，计算机是实施盗窃罪的犯罪工具，其所实施的犯罪仍然是盗窃罪。对此，我国刑法第287条明文规定对于这种利用计算机实施的盗窃罪，应当依照刑法有关规定定罪处罚。随着计算机的普及，利用计算机实施的盗窃罪日益增多，这是一种更为智能化的高科技犯罪，其对社会危害之大，远非传统的盗窃罪可比。例如，1998年8月，我国扬州发生了全国第一例使用遥控发射装置侵入银行电脑盗取巨款的盗窃案。现年35岁的郝景龙原系中国工商银行江苏镇江市分行中山路办事处花山湾分理处职员。年仅30岁的郝景文曾是一个体火锅店的小老板。这两人均为镇江市人，系亲兄弟。1998年8月下旬，郝景文在扬州市郊区租借装有电话的住房一间，安置了一台电脑。9月7日，郝景文以假名在工行邗江县支行的一个储蓄所开设了16个活期存折。9月22日凌晨，郝景文潜入这个储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入装置接入该所计算机系统线路上。随后，他到所租借的住房内，将电脑和另一部分侵入装置与电话线路联接。这天中午12时，郝景文前往该储蓄所，见该所计算机进入网络处于待输入状态，遂开启侵入装置，并通知郝景龙。郝景龙便操作电脑，迅速向吕俊昌、王君等16个帐户各转入人民币4.5万元，合计72万元。随后，两人到中国工商银行扬州市分行的瘦西湖储蓄所等储蓄网点支取人民币26万元，郝景龙分得赃款12.5万元，郝景文得赃款13.5万元。当日下午4时许，储蓄网点例行轧帐，发现了这一重大案情，迅速向分安机关报案。公安机关经过周密的侦查，于10月14日在镇江将两人捉拿归案，追回赃款23万余元，价值人民币1.3万余元的物品发还了被窃单位。从这个案件的情况，看，犯罪分子利用其所掌握的计算机技术，采用遥控发射装置手段侵入银行电脑系统调取现金并予以支取。虽然在犯罪手段上不同于传统的盗窃罪，但完全符合盗窃罪的本质特征，对此应以盗窃罪论处。 8.扒窃窃取型 扒窃，又称绺窃，是指采用掏包、割包、拎包的方式窃取他人随身携带的财物的犯罪，是盗窃的一种特殊方式。扒窃犯罪的特点是：（1）盗窃手段通常是掏包、割包、拎包等。某些职业扒手具有十分高超的扒窃技巧，由于其手段隐蔽，难以破获。（2）盗窃的对象通常是随身携带的他人物品，以现金为主，包括金银饰品、手机、证件等其他重要物品。（3）犯罪具有流动性，扒窃地点一般发生在人多拥挤的商店，市场、车站、码头、影剧院以及公共汽车、电车、火车等公共交通场所。由上述特点决定，扒窃是一种较为严重的盗窃类型。现行关于盗窃罪的司法解释中，明确规定多次扒窃作案的，个人盗窃公私财物属未达到数额较在的起点标准，也可追究其刑事责任。因而，在司法实践中，对于扒窃这种盗窃类型应当予以重视。 四、盗窃主体 在盗窃主体的认定中，存在一个值得研究的问题，就是单位是否可以成为盗窃罪的主体。换言之，为单位实施盗窃行为的，是否应以盗窃罪论处。 在我国刑法中，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体经单位集体研究决定或由负责人员决定实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的情形。由此可见，单位犯罪的构成，除必须具备事实上的特征以外，还必须具备法律特征，即只有在法律规定为单位犯罪的情况下，才能以单位犯罪论处。这一法律特征是罪刑法定原则的体现，也是为了严格限制单位犯罪的范围。由于我国刑法分则并没有明文规定单位可以成为盗窃罪的主体，因此，单位犯罪中不包括盗窃罪。换言之，单位不能成为盗窃罪的主体。 既然单位不能成为盗窃罪的主体，那么，在为单位实施盗窃、获取财物归单位所有的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员能否以盗窃罪论处呢？对此，在刑法理论上存在争论，主要存在以下两种观点：第一种观点认为，为单位实施的盗窃行为，只要符合盗窃罪的构成要件，尽管依照单位犯实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的才负刑事责任的规定，对于单位不能以盗窃罪论处。但在这种情况下，对于单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍然应以盗窃罪论处。第二种观点认为，追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，是以单位构成犯罪为前提的。如果单位不构成盗窃罪，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能以盗窃罪论处，否则，就是违反了罪刑法定原则。以上两种观点的争论，焦点在于如何理解“单位实施的危害社会行为，法律规定的单位犯罪的，应当负刑事责任”这一规定。详言之，这里的“应当负刑事责任”的主体是谁：仅是指单位呢还是也包括单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员？对此，上述两种观点作了不同的理解：第一种观点认为这里的“应当负刑事责任”的主体仅指单位，在单位负刑事责任的前提下，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当同时负刑事责任。但在单位不负刑事责任的情况下，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍应单独承担刑事责任。而第二种观点则认为这里的“应当负刑事责任”同时指单位和单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。上述两种主体的刑事责任是一个不可分割的有机整体。在应当负刑事责任的情况下，单位和单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当同时承担刑事责任。在单位不负刑事责任的情况下，则单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不应当负刑事责任。上述两种观点的分歧，直接关系到对单位实施的盗窃行为的处理。从司法实践的情况来看，在刑法修订以前，有关的司法解释中都明确规定了在单位不能成为盗窃罪主体的情况下，可以直接追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如最高人民检察院在1996年1月23日《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》中指出：单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。但在刑法修订以后，尤其是在刑法规定了罪刑法定原则的情况下，刑法修订以前的司法解释还是否有效？换言之，这一司法解释与修订后的刑法是否存在冲突，这确乎是一个值得研究的问题。我们认为，单位盗窃与个人盗窃，在性质上是有所不同的。在单位盗窃的情况下，说盗窃行为是单位行为，而不是个人行为，而且单位盗窃的财物是归单位所有而非归个人所有。因而，对于这种单位盗窃行为，应以单位犯罪论处。但在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。但对于这种单位盗窃行为不依法追究刑事责任，又有放纵犯罪之嫌。因此，在此存在着实质合理性与形式合理性的矛盾与冲突。我们认为，在我国刑法确定了罪刑法定原则的情况下，形式合理性应当成为刑法的主要价值追求。因此，我们倾向于对于这个问题应当通过修改刑法，规定单位可以成为盗窃罪的主体。在刑法没有修改以前，从严格地执行罪刑法定原则出发，对于单位实施的盗窃行为，不宜直接追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接负责人员的刑事责任。 五、盗窃意图 在盗窃罪以及其他财产的犯罪中，都有一个共同的主观要件，这就是“以非法占有为目的”。换言之，如果行为人主观上没有非法占有的目的，就不构成盗窃罪。主观上的非法占有目的，对于盗窃罪的性质具有决定意义。首先，以非法占有为目的，表明了盗窃罪具有侵犯公私财产所有权的性质。其次，以非法占有为目的，对于认定转移财物的行为是一种秘密窃取的行为也具有重要意义。总之，在盗窃罪的构成要件中，主观上的非法占有目的制约着其他构成要件。 在刑法理论上，盗窃罪的主观要件如何表述存在观点上的分歧，主要存在以下三种表述：{25}一是非法占有为目的，二是非法所有为目的，三是非法获利为目的。在上述三种表述中，非法占有为目的是通说。我国学者认为，以非法占有为目的，包含下述几层基本含义：（1）行为人意图使公私财物占为己有。行为人以非法占有为目的，就是指行为人意图通过盗窃行为，排除他人对财物的所有或占有，而使财物转移为自己不法占有，以满足自己在物质追求上的某种贪欲，亦即行为人的意图在于使自己取得对所窃取财物具有类似所有人或占有人的地位能够将窃取的财物充当归自己的财物，并能利用该物所具有的经济价值。（2）行为人意图使公私财物归自己或第三人占有。行为人以非法占有为目的，并不以行为人意图使公私财物占为己有为限，即使是意图使公私财物为第三人所占有：也应当认为具有此种犯罪目的。（3）行为人意图不法占有。行为人对公私财物的占有必须出于不法，也就是说，无论行为人在主观认识上，还是对财物的客观占有上，均属于违法占有。{26}应该说，上述对盗窃罪的以非法占有为目的的内涵的论述是极为精辟的，对于我们科学地认识盗窃意图具有重要意义。但有些学者对于以非法占有为目的的传统观点提出了挑战，认为非法占有只意味着侵犯公私财物的占有权，而不包括财产所有权之全部，因而提出以非法所有为目的的观点。这种观点认为：所有包括对财产占有、使用、处分的权利，而占有不一定包括取得使用权、处分的权利，而占有不一定包括取得使用权、处分权的目的。用“以非法占有为目的”表达行为人的主观愿望，不能说明行为人意图在经济上获得财产所有权的全部三项权能，以及在经济上取得同财产所有者的同等权利。{27}我们认为，虽然“占有”与“所有”在民法上存在区别，但在刑法上约定俗称为“以非法占有为目的”，其含义与“以非法所有为目的”相同，这种改动没有必要。在外国刑法中，也有规定“不法所有”的，例如《德国刑法典》第242条规定意图自己不法所有窃取他人动产者，处5年以下自由刑或科罚金。”但这里的所有，除翻译上的原因以外，与占有到底有什么区别呢？从民法上来说，所有权可以分为4项权能，即占有、使用、收益和处分。这4项权能的统一称为所有。由此可见，在民法上，占有和所有是存在区别的，不可混为一谈。那么，在刑法上是否存在根本区别呢？我国学者指出：刑法调整和规制的是犯罪行为，刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪行为中获得的利益。评价一个行为是否构成犯罪，不是看行为人本人从中获得的收益，而是看行为给权利人造成了什么危害。有的行为即便没有给行为人本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权利，对社会造成了危害，因而符合刑法的明文规定的，即构成犯罪，犯罪的实质就是危害社会的行为。从刑法思维这一基点出发，在侵犯财产犯罪中，尽管非法占有他人财物、将他人财物非法占为己有或将他人财物非法所有三种行为样态于犯罪行为人具有不同的意义和内涵，但三者都以行为人对他人财物的事实上的非法控制为前提。就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对物的所有权受到了侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、效益和处分的权利。因此“非法占有”、“非法所有”或者“非法占为己有”在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。{28}我们赞同上述观点，对非法占有与非法所有在刑法上作不同的理解是没有必要的。至于非法获利说，主张行为非法为自己或第三人获取物质利益，以此描述行为的图利性心理追求。在一般情况下，盗窃的意图在于图利。在盗窃犯罪中，被害人之所失与犯罪人之所得应当是一致的。在这个意义上说，非法获利说似乎并无不妥，但由于非法获利说强调盗窃罪的获利性，如果通过秘密窃取手段，使他人丧失对财物的控制，而本人又没有获利。在这种情况下，行为人是否构成盗窃罪呢？根据非法获利说，答案是否定的。但这种观点在理论上能够成立吗？值得借鉴的是，在英美刑法中，盗窃罪的主观意图称为偷盗意图（with intent to steal），指永久剥夺他人对财产占有的意图。例如，A遇雨，在城内拿走他人一把伞，走出城后雨停了，便把伞扔掉。A虽没有明显的偷盗目的，但是明知该行为永久剥夺原物主的财物而仍然这样做了，因此仍算具有偷窃意图。{29}在此，强调的是他人财产占有的丧失，而不是行为人对他人财产的占有，更不是行为是否从中获利。我们认为，这种理论具有一定的参考价值。在以往的刑法理论中，我们对非法占有的目的限制较严，过分强调行为人是否从盗窃中获利，因而影响了对某些案例的处理。例如，偷开汽车的问题，在刑法理论上存在两种观点：{30}第一种观点认为，对偷开汽车案件的行为人应当以盗窃罪论处。理由是：行为人以秘密窃取方法将属于他人的汽车开走，就非法占有了公私财物，而且被盗的财物数额巨大，具备盗窃罪成立的全部构成要件。至于行为人后来又将所盗汽车遗弃，则属于盗窃行为实施完毕以后对被盗财物的处置问题，不应当影响盗窃罪的成立。持这种观点的学者还认为，如果行为人偷开汽车以后的行为又触犯了刑法中规定的其他罪名，应当对行为人适用数罪并罚。第二种观点认为，对偷开汽车的案件一律以盗窃罪论处，有所不妥。主要理由是：（1）我国刑法中盗窃罪的成立，要求行为人不仅在客观上有盗窃公私财物的行为，而且在主观上必须具有非法占有公私财物的目的。这种目的的基本含义是行为人意图使被盗财物永久地脱离所有人或合法占有人，而转归行为人控制和支配。如果行为人只是暂时地对公私财物加以利用，而并非具有非法占有之目的，就不具备盗窃罪成立所要求的主观要件，显然也不能以资窃罪论处。（2）主张对偷车案件的行为人一律按盗窃罪处理，那么，由于汽车的价值“数额巨大”，就必然要对行为人适用（1979年）刑法第152条处罚。然而，如果行为人只是驾车兜风，然后将汽车遗弃路边，甚至停放原处，其行为并没有给公私财物造成较大的损失，就要判处5年以上有期徒刑，又怎么能体现出罚当其罪，罪刑相适应呢？所以，对偷开汽车的案件是不能一概以盗窃罪论处的，必须根据我国刑法中之主客观相统一的定罪原则，具体案件具体分析。在上述两种观点中，第一种观点是强调偷开汽车就是非法占有他人财物，第二种观点则强调非法占有须使财物永久地脱离所有人或合法占有人，并且认为在汽车未受损失的情况下以盗窃罪论处，从罪刑均衡原则上看似有不妥。但第二种观点没有进一步界定永久地脱离所有人或合法占有人，亦即行为人永久地占有他人财物的内涵长久占有与暂时占有如何区分？第二种观点也没有进一步说明如果偷开汽车遗弃，丢失了，车主受到了实际损失是否构成盗窃罪。从司法解释的规定来看，存在一个演变过程。1984年、1992年的司法解释规定：对偷开汽车的，以非法占有为目的，变卖或者留用的，应定为盗窃罪；为进行其他犯罪活动，偷开汽车当犯罪工具使用的，可以按其实施的犯罪从重处罚；在偷开汽车中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏了车辆，又构成其他罪的，应按交通肇事罪与他罪并罚；为游乐，多次偷开汽车，并将汽车遗弃、严重扰乱工作、生产秩序，造成严重损失的，可以按扰乱社会秩序罪论处；为游乐，偶尔偷开汽车，情节轻微，可以不认为是犯罪，应当责令赔偿损失。而1998年司法解释规定：为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事罪和又构成其他罪的应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的。按照刑法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。我们认为，司法解释前后存在重大变化，主要变化在于：过去的司法解释将非法占有限制较严，因为为游乐偷开汽车的，不以盗窃罪论处。而现行司法解释对非法占有限制较宽，为练习开车、游乐等目的，偷开汽车的，也可以构成盗窃罪。但强调多次偷开和将机动车辆丢失。偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。这里的情节轻微，我们认为是指将车辆归还没有丢失。我们认为，现行司法解释对于偷开汽车行为的定性处理意见是较为合理的。对于盗窃罪主观上的非法占有目的，不能限制过于狭窄。 论及盗窃罪的主观占有目的，还存在一个问题，即这种目的是只能产生在行为前还是也可以产生在行为后，这就是是否存在盗窃的事后故意问题。在司法实践中，经常存在这种情形，即行为人因过失将他人财物误以为是自己的财物取走或者由于其他原因获取一定的财物，事后产生了占有的故意而不返还，意图占有该的财物。对于这种行为如何定性，关系到在刑法理论上是否存在事后故意。对；此，我国刑法学界存在两种观点：第一种观点认为，上述行为应认定构成盗窃罪。这是因为：（1）行为人在明确知道财物为他人所有或占有时，开始产生了非法占有的故意，这符合盗窃罪故意内容的第一个含义，即明知道他人财物而占有的。（2）行为人明知其占有的行为会造成公私财物损失的结果，而置这种结果的出现于不顾，即其主观上具有使公私财物遭受损失的犯罪故意，这符合盗窃罪故意内容的第二个含义，即希望非法占有他人财物的结果发生。（3）行为人取得财物的方式虽然不是“秘密窃取”，但毕竟是在财物所有人或占有人没有察觉的情况下取得的，而且其取得财物后的占有行为是在其主观心理活动（非法占有他人财物的犯罪故意）的支配下进行的。因此，从主客观的统一上应当认为符合盗窃罪的构成要件。{31}第二种观点则认为，盗窃罪的故意内容，不仅表现在行为人具有非法占有他人财物的犯罪目的上，而且还体现在行为人有意识地选择了“秘密窃取”的手段去实现这种犯罪目的。这种观点进而指出，作为刑事责任主观基础的故意，只能是事前故意和事中故意，而不可能是事后故意。人们行为受思想支配并不是任意的，一定的认识和意志只能支配在其以后发生的行为，而不可能影响在其产生前已经存在的行为，因而不可能影响在其产生前已经存在的行为，因而在考察犯罪人的罪过形式时，必须坚持“人的思想没有溯及既往的效力”，即后发生的思想不能支配以往的行为的观点，决不能以一定行为事实出现之后才形成的某种思想或意念，去说明产生在它以前并支配着该种行为的主观心理状态。事后故意是对前一行为的追认，并非前一行为的故意。从客观上看是对因果关系的颠倒，结果发生在原因之前，不符合犯罪构成的理论和因果关系的规律，为我国刑法所不许可，故不能以事后故意追认事前行为而成立犯罪，而只能根据事后故意的内容另行论处。{32}在上述两种观点中，我们赞成第二种观点，理由在于：（1）第一种观点认为在不具备秘密窃取行为的情况下亦可成立盗窃罪，其观点不能成立是显而易见的。秘密窃取是盗窃罪与其他侵犯财产罪的根本区别之所在。某一侵犯财产案件，没有秘密窃取行为，可以成立其他犯罪，但绝对不能构成盗窃罪。（2）第一种观点对盗窃故意的阐述不充分。在盗窃故意中，应当包含对秘密窃取这一行为方式的认识。否则，即不能成立盗窃故意。（3）在大多数侵犯财产罪中，都存在非法占有的目的，在获取（不论以何种方式）财物以后，也可能产生非法化占有的目的。但这种非法占有的目的绝非盗窃故意的内容。（4）事后故意是不存在的，关于这一点，我在《刑法哲学》一书中已经作过阐述，{33}在此不赘。（5）事后占有他人财物的行为，在一般情况下，即如果先前占有的行为不构成其他犯罪，而是一种非恶意地占有，则可以视情况构成侵占罪。在刑法修订以前，由于我国刑法中没有设立侵占罪，因而事后占有行为以盗窃罪论处的情形时有发生，这在理论上是难以成立的。在修订后的刑法中，明文规定了侵占罪，对于这种行为应以侵占罪论处，将其与盗窃罪严格加以区分。 六、盗窃数额 我国刑法明确规定，盗窃数额较大的才构成犯罪。不仅如此，我国刑法还以一定的数额作为区分不同量刑档次的标准。由此可见，数额在盗窃罪的定罪量刑中具有重要意义。 盗窃数额是指犯罪人通过盗窃行为实际占有的货币及财物折算而成的货币数量。在一般情况下，数额都是以人民币为单位计量的，因而在盗窃的是财物的情况下，往往应当通过法定估价机构，把财物折算成为人民币的数量。在刑法中，数额与数量是两个不同的概念，对此，我国学者作了明确区分，认为数额是据表现为货币或财物的犯罪对象的经济价值的货币金额。刑法上的数额或者直接表现为货币金额，或者可以换算为货币金额。在涉及货市、财产的犯罪中，刑法使用的概念是数额。它强调的是犯罪对象的经济价值之大小。例如盗窃罪、诈骗罪所规定的数额较大，是指行为人非法占有的财产的价值，而不是指财产的数目；数量是指表现为一定物品的犯罪对象的多少大小的单位数目。{34}在盗窃罪中，主要是以数额作为定罪量刑标准的。但在某些特殊对象的盗窃犯罪中，也存在以数量为根据的情形。但一定的数量要转换为一定的数额。例如，司法解释规定：根据刑法第210条第1款的规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃上述发票数量在25份以上的，为“数额较大”；数量在250份以上的，为“数额巨大”；数量在2500份以上的，为“数额特别巨大”。这里的25份、250份与2500份，都是指数量。但由于刑法关于盗窃罪的规定，只涉及数额未涉及数量，因而需把一定的数量转换为一定的数额。 在我国刑法中，盗窃数额一般是据行为人非法占有的数额，但在某些案件中，还存在损失数额。非法占有的数额，又称为所得数额，是指行为人通过实施盗窃犯罪行为而实际获得的财产价值的货币金额。损失数额，是指行为人在实施盗窃犯罪时给社会造成的经济损失数额。我国刑法中盗窃罪的数额，一般是指非法占有的数额，但在某些案件中，主要是指破坏性盗窃案件中，不仅存在非法占有数额，还存在损失数额。根据司法解释规定：（1）盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节。（2）盗窃数额接近“数额较大”的起点，以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的，可以追究刑事责任。（3）盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。 在我国刑法中，盗窃数额还有票面数额与实际占有数额之分。这主要是指在盗窃财产凭证的案件中，有时存在实际占有数额小于票面数额的情形，有时甚至只有票面数额，行为人并未实际占有，而是销毁。在这种情况下，如果是无记名的财产凭证，一经销毁，犯罪人未实际占有，被害人则受到实际损失。如果是记名的财产凭证，销毁以后，被害人没有实际损失。对此，应当如何计算盗窃数额呢？司法解释规定：（1）如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可以作为定罪量刑的情节。（2）不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。（3）盗窃信用卡并使用的，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。对于上述规定，存在一个问题值得研究：尚未兑现或者被销毁的财产凭证，票面数额不作为盗窃罪定罪量刑的标准，而作为定罪量刑的情节予以考虑。这在存在实际占有数额或者实际占有数额已经达到较大的情况下是可以的。但如果没有实际占有数额，也就不存在构成盗窃罪的问题，又如何作为情节考虑呢？由此可见，这一规定的可操作性值得考虑。不仅如此，这一规定的合理性也值得推敲。正如我国学者指出：盗窃国库券随即销毁的，不计入盗窃数额似乎说不通。因为盗窃罪的事实不在盗窃分子获利的多少，而在于被害人的财产所有权损失大小。{35}在盗窃数额乃至于盗窃罪的认定上，是以被害人损失大小作为标准的，还是以犯罪人非法占有的财物多少作为根据的，始终是一个没省得到很好解决的问题。我们认为，在一般情况下，两者是统一的，被害人之所失恰好是犯罪人之所得。但也存在不一致的情况，例如所失大于所得，通常是指在破坏性盗窃中，所失除被非法占有财物数额以外，还包括遭受破坏财物的损失，对此，遭受破坏财物的损失不能计算在盗窃数额内，只能作为量刑情节考虑。又如，所失小于所得，就像上面论及的某些不记名财产凭证被窃以后销毁，而又不能挽回这种损失。在这种情况下，出现了已失而未得（指实物未得而并非凭证未得）的矛盾。对这种所失，是计算在盗窃数额内还是不计算在盗窃数额内呢？我们认为，从情理上考虑，似应计算在盗窃数额内，但在量刑上可以考虑从轻。 对于盗窃数额的认定来说，数额的计算是一个重要的问题。 因为盗窃数额一般是用人民币来表示的，因而除直接盗窃货币以外，其他财物都需要通过估价转换为一定的货币单位。由于在盗窃犯罪中，赃物的种类是多种多样的，既有生产资料，也有生活资料；既有正品，也有残品、次品；既有外销品，也有内销品；既有金银珠宝、文物古董，也有各种票证。所以，不可能提出一个适用于一切赃物的计算方法，而是要具体情况具体对待，分别根据赃物的性质，作出合理计算。下面，根据我国司法解释的规定，对盗窃数额的计算问题论述如下： （一）一般物品的数额计算 根据司法解释的规定，一般被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法以人民币分别计算。 1.流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。由于流通领域的商品的价格，除少数是国家定价、指导价的以外，其他商品价格均放开，由市场调节。在这种情况下，同一种商品，在不同时期、不同地区，甚至不同商场，价格由于供需关系规定，可能上下浮动，各不相同，没有统一价格。对此，根据司法解释的规定，应按照作案当时、当地同类物品市场零售价的中等价格计算。这里的零售价是相对于进货价而言。销售厂家从生产厂家进货的价格，是进货价，这对于销售厂家来说是成本价。为了通过商品销售活动获取商业利润，销售厂家必然会在进货价的基础上加上一定比例的商业利润，由此产生零售价。对于处在流通中的商品，按照零售价确定是合适的。在此还需明确一个概念，这就是批发价。批发价在一定意义上也是相对于零售价而言的，零售价是个别、少量销售的价格，批发价则是成批、大量销售的价格。有些销售厂家专门从事批发销售业务，由于批发价小于零售价，因而其被盗物品是按照零售价计算呢还是按批发价计算？我们认为，就批发厂家来说，实际损失的是按照批发价销售的财物，因而应以批发价计算处被盗物品数额。 2.生产领域的产品、成品按本项之一规定的方法计算；半成品比照成品价格计算。生产领域的产品不同于销售领域的商品，由于它尚未进入流通。根据司法解释的规定，对于生产领域的产品，亦按照流通领域的商品计算数额。亦即按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。我们认为，这一规定不尽妥当。盗窃数额应当是指被盗物品的实际价值，只有这种实际价值才真正能够表明犯罪分子的行为直接造成的损失。在生产领域中的产品，如果是成品，我们认为不是应当按照市场零售价计算，而是应当按照出厂价计算。因为出厂价中已经包含了生产厂家的成本和利润，也就是生产厂家的实际损失。如果按照市场零售价计算，则包含了销售厂家的利润，这显然是不合适的。至于半成品，应当根据实际情况，比照成品计算。在现实生活中，成品除正品之外，还有次品、残品、废品等不同情形，对此亦应区别对待。 3.单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算，但作案当时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算。单位和公民作为生产资料、生活资料的使用者，在计算被盗数额的时候，对于生产资料、生活资料按照购进价计算是合适的，因为购进价是单位和公民的实际损失数额。但由于现在市场行情波动，生产资料、生活资料等物品在购进以后涨价，甚至涨价幅度较大，表明其物品升值了。在这种情况下，市场价高于购进价，根据司法解释的规定，按当时市场价的中等价格计算是合理的。 4.农副产品，按农贸市场同类产品的中等价格计算。大牲畜，按交易市场同类同等大牲畜的中等价格计算。农副产品和大牲畜，其价格受市场影响更大，因而应当根据农贸市场和交易市场的中等价格计算其被盗数额。 5.进出口货物、物品，按本项之1规定的方法计算。进出口货物、物品，按外销品或者内销品，这些物品应当根据市场零售价的中等价格计算。我们认为，如果被盗物品是从国外进口，且准备在国内销售的，按国内零售价的中等价格计算；如果被盗物品是出口在国外销售的，则按国外零件价的中等价格计算。如果国外零件价无法弄情，由有关部门估定。 6.金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。金、银、珠宝等物品，不同于一般物品。像金、银、受国家管制不得私下买卖。因此，金、银、珠宝等制作的工艺品的价值应当按照国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银则应当按照国家定价计算。 7.外币，按被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算。外币的数额只有换算的人民币的数额以后，才能成为盗窃罪定罪量刑的标准。而总换的标准，按照被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算。 8.不属于馆藏三级以上的一般文物，包括古玩、古书画等，按国有文物商店的一般零售价计算，或者按国家文物主管部门核定的价格计算。文物具有重要的历史文化价值，严格受国家法律保护。贵重文物，尤其是珍贵文物，是禁止流通的，属于无价之宝。一般文物，则可以进入流通。一般文物的数额按照国有文物商店的一般零售价计算，或者按照国家文物主管部门核定的价格计算。 9.以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号的，盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算；销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的，盗窃数额按销赃数额计算。移动电话的销赃数额，按减去裸机成本价格计算。由于电信窃取型盗窃犯罪是一种新型犯罪，具有不同于传统盗窃犯罪的特点，因而其犯罪数额的计算也不同于一般被盗物品。这里的以牟利为目的，盗接他人通信线路，是指非法与他人电话线路相连接，从而使某一电话具备通话条件。如果盗接以后销赃的，使邮电部门规定的电话初装费受到损失，因而以电话初装费作为其盗窃数额。这里的以牟利为目的，复制他人电信码号，是指盗用他人移动电话的码号，进行非法并机。如果并机以后销赃的，使电信部门的移动电话入网费受到损失，因而以移动电话入网费作为其盗窃数额。 10.明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。盗窃数额无法直接确认的，应当以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推算；合法用户使用电信设备、设施不足6个月的，按实际使用的月平均电话费推算。这种情况是盗打电话（包括移动电话），其数额应当是合法用户为其支付的电话费。但由于合法用户本人的电话费与非法使用的电话费难以区分，在这种情况下只能进行推算，即以被复制前6个月的平均电话费作为合法用户的电话费，被盗接、复制后的月缴费额减去该电话费，即被盗打的电话费，在司法实践中，一部移动电话被多部电话复制，只抓获其中一人，在这种情况下，盗打的数额不能完全计算到这一个人身上，而应进行合理分摊。 11.盗接他人通信线路后自己使用的，盗窃数额按本项之10的规定计算；复制他人电信码号后自己使用的，盗窃数额按本项之9、10规定的盗窃数额累计计算。这是指本人盗接、复制而又本人使用的情形。对于普通电话，只计算盗打费用，不计算电话初装费，对于移动电信则除计算盗打费用以外，还应计算入网费。 （二）财产凭证的数额计算1.不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的利息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。由于不记名、不挂失的财产凭证直接代表某种物质利益，因而应以票面数额或可得收益作为其盗窃数额。关于财产凭证的数额计算问题，最高人民法院、最高人民检察院曾在1984年11月2日发布的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中作了规定，其原则是：能够随即兑现的，一般应按票面数额计算；不能随即兑现的，不应按票面数额计算，可以作为情节予以考虑。但在1986年12月1日最高人民检察院《关于盗窃中国工商银行发行的金融债券是否应按票面数额计算的批复》中指出：中国工商银行发行的金融债券是一种有价证券，此种金融债券还本付息的期限为一年。虽然一年期满以前不能提前兑现。但此种债券不记名、不挂失。盗窃金融债券分子未被捉获前，就无法阻止其获得债券的本金和利息。因此，该批复认为，盗窃工商银行发行的金融债券，应按票面数额计算盗窃数额。未兑现的，可作为量刑时予以考虑的情节。这一批复突破了以前计算盗窃财产凭证数额以是否能够随即兑现为标准确定是否以票面数额计算，而提出了以是否“不记名、不挂失”为标准确定是否以票面数额来计算盗窃数额。现在，新的司法解释吸收了这一精神，我们认为是合理的。因为在财产凭证不记名、不挂失的情况下，其原持有人的财产权益已经受到侵害，如果犯罪分子未被抓获，他完全有可能获得债券的本金和利息。即使犯罪分子没有将财产凭证兑现，其本身也是有价值的，而且由于其不记名、不挂失；所以这种有价值的东西已经完全为犯罪分子非法占有，就如同非法占有他人的货币、物品一样。 2.记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。由于记名的财产凭证具有不同于不记名的财产凭证的特点，因而其数额计算问题不同于后者。根据司法解释的规定，记名的财产凭证分为两种情况处理：一种是可即时兑现或已经兑现的，按照票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算，或者按照实际兑现的财物价值计算。对于不能即时兑现的记名财产凭证或者能即时兑现但已被销毁、丢弃，而失主可以挽回损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准。 （三）收藏品、纪念品的数额计算 收藏品、纪念品，例如邮票、纪念币等，由于具有收藏价值和纪念价值，其数额不能按照邮票、纪念币的票面数额计算。根据司法解释的规定，邮票、纪念币等收藏品、纪念品，按国家有关部门核定价格计算。 （四）大宗物品的数额计算 大宗物品由于数量大，可能是不同时期以不同价格进货的，因而大宗物品的数额计算具有不同于个别物品的特点。根据司法解释的规定，同种类的大宗被盗物品，失主以多种价格购进，能够分清的，分别计算；难以分清的，应当按此类物品的中等价格计算。 （五）无实物与实物毁坏的数额计算 在某些情况下，被盗物品已被销赃、挥霍、丟弃、毁坏，因而实物已经不复存在。对此，如何计算被盗物品的数额呢？此外，在某些情况下，虽然仍有实物但几经转手，实数的最初形态已被破坏。 根据司法解释的规定，在上述两种情况下，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及被告人的供述，按本条第1项规定的核价方法计算。 （六）购进价低于零售价物品的数额计算 在某些情况下，失主以明显低于被盗当时、当地市场零售价购进的，对于这种购进价低于零售价的物品如何计算数额呢？根据司法解释的规定，应当按本条第1项规定的核价方法计算。我们认为，按照这一规定，对于购进价低于零售价的物品，其数额不能根据购进价计算，而应当按照零售价的中间价格计算。 （七）销赃数额高于物品价值的物品的数额计算 在绝大多数情况下，销赃数额都低于、甚至大大低于被盗物品的实际价值。但也不排除在个别情况下，销赃数额高于被盗物品的实阶价值。在这种情况下，根据司法解释的规定，应当以销赃数额计算盗窃数额。 （八）违禁品的数额计算 违禁品按照法律规定是不能流通的，但有些违禁品非法流通也有一定的价格，但不能按照这种价格计算其数额。根据司法解释的规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。这里的情节轻重，包含违禁品的数量因素。 （九）价格不明物品的数额计算 有些被盗物品价格不明或者价格难以确定的，根据司法解释的规定，在这种情况下，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。 （十）陈旧、残损或者使用过物品的数额计算 如果被盗物品已陈旧、残损或者使用过的，根据司法解释的规定，应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度，按本条第9项的规定办理，即委托指定的估价机构估价。 （十一）残次品、废品的数额计算 被盗物品有正品与残次品之分，有时甚至还可能是废品或者伪劣产品。对此，根据司法解释的规定，残次品，按主管部门核定的价格计算；废品，按物资回收利用部门的收购价格计算；假、劣物品，有价值的，按本条第9项的规定办理，以实际价值计算。 （十二）盗窃数额的累计计算 盗窃是一种连续性的犯罪，虽然每次盗窃数额可能未达到较大的程度，但在累计以后，盗窃数额达到较大程度的，仍然应当依法追究刑事责任。司法解释规定，多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。在此，之所以限于一年以内，是因为如果两次盗窃之间间隔的时间过长，两者之间缺乏连续性，因而对于发生在一年以前的盗窃行为以不累计为宜。 （十三）损失数额问题 盗窃罪的数额，一般是指非法所得的财物数额。但在某些破坏性盗窃的案件中，除所得数额以外，还存在损失数额。在一般情况下，损失数额不能计算在盗窃数额之内。但根据司法解释的规定，盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节。 数额对于盗窃罪的定罪量刑具有十分重要的意义。我国刑法第264条分别规定了盗窃罪的数额犯、数额加重犯和特别数额加重犯。司法解释对各种数额标准都作了具体规定，其中个人盗窃公私财物价值人民币500元至2千元以上的，为“数额较大”，由此构成盗窃罪的数额犯。个人盗窃公私财物价值人民币5千元以上至2万元以上的，为“数额巨大”，由此构成盗窃罪的数额加重犯。个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”，由此构成盗窃罪的数额特别加重犯。值得注意的是，1979年刑法第152条及1982年全国人大党委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中都没有关于数额特别巨大的规定，而只有情节特别严重的规定。因此，1984年11月2日司法解释规定：“情节特别严重”，是指既盗窃财物数额特别巨大，同时，又有其他特别严重的情节。后者，例如，重大盗窃集团的首要分子；盗窃银行金库、国家珍贵文物、救灾救济款物的；盗窃急需的生产资料，严重妨害生产建设或者造成其他严重损失的，盗窃生活、医疗急需款物，造成严重后果的；盗窃外国人、华侨、港澳同胞财物，引起外事交涉或者造成恶劣政治影响的，等等。对于这一规定，当时我国刑法学界存在不同的理解：有一种观点认为，“情节特别严重”是一个综合性用语，它包括两个方面的内容：一是“盗窃财物数额特别巨大”，二是“又有其他特别严重的情节”，这两个方面的内容必须同时存在，作为“情节特别严重”的必备条件，缺少其中之一，则不构成“情节特别严重”。另一种观点则认为，虽然司法解释中已经明确规定了“情节特别严重”确是包括两个方面的内容，但不应当要求两个方面的内容同时具备，才认为“情节特别严重”。{36}我们认为，从司法解释的用语上来说，既指……同时，又有……，数额特别巨大与其他特别严重情节似应是两者同时具备，缺一不可的关系；而不是并列，二者居其一的关系。但从司法解释的内容上分析，尤其是考虑曾经存在的个人盗窃公私财物3万元即可判处无期徒刑或者死刑的规定来看，主张只要数额特别巨大即可视为情节特别严重的观点又似乎有理。总之，在这个问题上，由于司法解释表述上的毛病，造成理论上的歧见。现在，刑法第264条明确将数额特别巨大与其他特别严重情节并列，就较好地解决了这个问题。 应当指出，我国刑法关于盗窃罪的定罪量刑，十分重视数额大小，但又不是唯数额论。尤其是在刑法修订以后，数额与情节得到了有机的结合。因此，在司法实践中，应当坚持“以数额为根据，不唯数额论，坚持全面分析”的原则。在对盗窃罪定罪量刑的时候，除着重考虑数额以外，还应当对盗窃的原因、地点、目标、手段、次数、后果及认罪态度等因素加以综合考虑。唯有如此，才能科学地解决盗窃罪的刑事责任问题。 七、盗窃情节 在盗窃罪的定罪量刑中，破除唯数额论，由此引入盗窃情节的概念。在刑法修订之前，由于1979年刑法第151条单纯地以“数额较大”作为定罪标准，因而在刑法理论上，对于盗窃数额存在构成要件说与处罚条件说之争。{37}构成要件说认为，法律只规定了数额对定罪的意义。所以，数额是认定盗窃罪的惟一案件，其他情节只对量刑有影响。处罚条件说认为，情节是说明社会危害程度的重要部分，虽然法律希明文规定，但认定盗窃罪无法脱离其他情节，我们认为，从法律条文的规定来看，构成要件说是符合立法原意的。但问题在于：法律的这种规定本身是否正确？在盗窃犯罪，乃至于在整个经济犯罪中，数额并不是决定社会危害性大小的惟一因素，其他情节也对定罪量刑具有不可忽视的重要意义。关于这一点，宋人曾布指出：“盗，情有轻重，赃有多少，今以赃论罪，则劫贫家，情虽重，而以赃少，减免。劫富室，情虽轻，而以赃重，论死。是盗之生死，系于主之贫富也。”{38}曾布的这段话值得我们深思，对于我们正确认识盗窃数额的意义也不无启发。我国关于盗窃罪的司法解释明显采用了处罚条件说，例如1984年两高司法解释明确规定，盗窃公私财物数额较大，是构成盗窃罪的重要条件，盗窃活动的具体情节，也是定罪的根据之一，对于有些小偷小摸行为的，或者本人因受灾生活困难，偶尔偷窃财物的，或者被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或获赃甚微后，可以不作为盗窃罪处理，必要时，由主管机关予以适当处罚。在此，只涉及虽然盗窃数额较大，但具体其他较轻情节，不应定罪的问题。及至1992年两高司法解释，则对虽未达数额较大的起点标准但具有其他严重情节的，也可追究刑事责任，和虽已达数额较大的起点标准，但具有其他较轻情节的，也可不作为犯罪处理的问题作了明文列举式规定，其内容如下： 个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有下列情节之一的，也可追究刑事责任：（1）多次扒窃作案的；（2）以破坏性手段盗窃并造成公私财产损失严重的；（3）入户盗窃多次的；（4）教唆未成年人盗窃的；（5）劳改、劳教人员在劳改、劳教期间盗窃的；（6）在缓刑、假释考验期限内或者管制、监外执行期间盗窃的；（7）曾因盗窃被治安处罚三次以上，或者被劳动教养二次以上，解除教养后2年内又进行盗窃的；（8）曾因盗窃被免诉、免刑后2年内，或者因盗窃受过刑罚处罚后3年内又进行盗窃的；（9）盗窃盲聋、哑等残疾人、孤老或者丧失劳动能力的人的财物的；（10）因盗窃造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。 个人盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点标准，但具有下列情节之一的，可不作为犯罪处理：（1）初犯、偶犯、已满16岁不满18岁的未成年人作案情节轻微的；（2）情节轻微并主动坦白或者积极退赔的；（3）自首或者有立功表现的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃甚微的；（5）盗窃未遂，情节轻微；（6）其他情节显著轻微，危害不大的。 应该说，上述司法解释的规定是较为合理的，但严格地说，在法律根据上是不充分的。因此，在刑法修改中，我国学者都建议应在数额较大后面增写情节严重一词，将两者并列。这样的条文表述，既强调了数额对于定罪量刑的重要意义，同时又兼顾了其他犯罪情节中，因而比较科学。{39}但在修订后的刑法中，只是部分采纳了这一建议。在盗窃罪的规定中，数额较大一格，只有“多次盗窃”与之并列，未规定情节，但“数额巨大”与“其他严重情节”并列，“数额特别巨大”与“其他特别严重情节”并列。相对于1979年刑法第151.152条而言，修订后的刑法第264条较好地解决了数额与情节的关系问题。现行司法解释，根据刑法第264条的规定，并吸收以往的司法解释，对盗窃情节作了较为具体的规定。 （一）多次盗窃的认定 根据我国刑法第264条规定：多次盗窃公私财物，即使未达到数额较大的起点，也构成盗窃罪。那么，如何理解这里的多次盗窃呢？司法解释第4条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。由此可见，司法解释对多次盗窃作出了限制性解释，并非一般盗窃行为在三次以上都可以构成盗窃，而是入室盗窃或者在公共场所扒窃三次以上，而且有时间限制，即必须是一年以内。之所以司法解释将多次盗窃限于入户盗窃和扒窃这两种犯罪行为，主要是这两种盗窃具有较为严重的危害性。因此，在一年内三次入户盗窃，或者在公共场所扒窃的，即使未达到数额较大的起点，也应以盗窃罪论处。 （二）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任： 1.以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的。关于破坏性盗窃，在上文已作论述。但在司法实践中，对于破坏性手段盗窃在破坏程度上如何掌握，尚存在一些值得研究的问题。例如，破坏达到何种程度属于破坏性手段的盗窃？某行为人打碎玻璃入户盗窃，打碎玻璃是否属于破坏性盗窃？再如，行为人打碎汽车玻璃盗窃车内财物，是否属于破坏性盗窃？这里主要涉及破坏性损失的数额认定问题。这个问题不解决，司法解释的可操作性仍然缺乏。根据司法解释规定，以破坏性手段盗窃造成公私财产损失，虽然盗窃数额未达较大的起点，仍可追究刑事责任。 2.盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的。残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人，属于社会的弱者，盗窃其财物的，行为的社会危害性大于盗窃其他人的财物。因此，根据司法解释规定，盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物，虽然盗窃数额未达较大的起点，仍可追究刑事责任。 3.造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。这里的造成严重后果，是指由于财物被盗影响治病，甚至引起他人自杀等后果。这里的具有其他恶劣情节，是指在盗窃手段上、盗窃动机上具有恶劣情节的情形。在上述两种情况下，根据司法解释规定，虽然盗窃数额未达较大的起点，仍可追究刑事责任。 （三）盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理： 1.已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的。我国刑法对未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，因此，未成年人犯罪的受到宽大处理。根据司法解释规定，已满16周岁不满18周岁的未成年人盗窃的，虽然已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，也可以不作为犯罪处理。这里的情节轻微，主要是指初犯、偶犯，在他人唆使或者胁迫下作案，或者其有娱乐性的盗窃，例如盗窃自行车玩耍等。 2.全部退赃、退赔的。退赃是指在盗窃案发以后，主动将赃物退还给失主或者司法机关。退赔是指在盗窃安案发以后，被盗赃物已经无从寻找，将其折价退给失主或者司法机关。退赃、退赔表明挽回了被害人的损失，也是行为人真诚悔过的表现，因此，根据司法解释规定，行为人在案发以后全部退赃、退赔的，虽然已达到“数额较大”的起点，也可以不作为犯罪处理。 3.主动投案的。主动投案是指行为人在盗窃以后具有投案自首的情节。自首一般是指犯罪后的投案自首，因而可以依法从轻或者减轻处罚。但如果投案所因之违法行为较轻，则可能影响到罪与非罪的界限。根据司法解释规定，主动投案的，虽然已达到“数额较大”的起点，也可以不作为犯罪处理。 4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的。被胁迫参加犯罪的，在刑法中属于共同犯罪中的胁从犯，是较轻的一种共同犯罪人。但如果被胁迫参加盗窃活动，虽然数额已达到较大的起点，但没有分赃或者获利较少者，根据司法解释的规定，可以不作为犯罪处理。 5.其他情节轻微、危害不大的。 （四）盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”： 1.犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯。共同犯罪是一种性质严重犯罪，尤其是犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯，依照我国刑法规定，均属于从严惩处的对象，是刑法打击的重点。根据司法解释的规定，盗窃数额达到“数额较大”的共同盗窃犯罪案件中的犯罪集团的首要分子或者情节严重的主犯，应视为有其他严惩情节，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。这里的数额较大，应是指共同盗窃或者集团盗窃的数额较大。盗窃数额达到“数额巨大”的共同盗窃案件中的犯罪集团的首要分子或者情节严惩的主犯，应视为有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这里的数额巨大，应是指共同盗窃或者集团盗窃的数额巨大。 2.盗窃金融机构的。盗窃金融机构是一种极为严重的犯罪，根据刑法第264条之规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。如果盗窃金融机构，数额较大的，根据司法解释的规定，视为有其他严重情节，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如果盗窃金融机构，数额巨大的，根据司法解释的规定，视为有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 3.流窜作案危害严重的。流窜作案是指跨地区异地作案，这是一种具有较强的流动性、机动性，因而较难破获的犯罪形式。流窜作案危害严重，是指次数多、流窜地区多等。根据司法解释的规定，流窜作案危害严重，数额大的，视为有其他严重情节，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。流窜作案危害严重，数额巨大的，视为有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 4.累犯。根据我国刑法第65条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。由此可见，在我国刑法中，累犯的标准是明确的。根据司法解释的规定，盗窃数额达到“数额较大”的起点，而又是累犯的，视为有其他严重情节，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。盗窃数额达到“数额较大”的起点，而又是累犯的，视为有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。那么，对于累犯按照上述司法解释规定处理与刑法定于累犯从重处罚的规定是否矛盾，以及是否违反刑法中禁止重复评价的原则呢？这是一个值得研究的问题。刑法第65条规定，对于累犯应当从重处罚。而从重处罚，根据刑法第62条规定，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。这里的法定刑的限度在具有数个幅度的情况下是指一定某一法定刑幅度。如果累犯而盗窃数额较大，本来应当在3年以下从重判处刑罚。但由于不仅数额巨大适用3年以上10年以下的量刑幅度，而且有其他严重情节也可适用这一幅度。这种情况下，根据司法解释的规定，适用3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度，并不意味着是对累犯加重处罚。但如果在适用3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度以后，又对累犯从重处罚，则有违反刑法中禁止重复评价原则之嫌。 5.导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的。盗窃的社会危害性程度不仅表现在盗窃数额上，而且反映在盗窃所造成的其他后果上。根据司法解释的规定，盗窃数额较大，导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的，视为有其」也严重情节，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。盗窃数，额较大，导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的，视为有其他特别严重情节，处10年以上有徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 6.盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的。上述特定款物由于其用途的特殊性，因而盗窃这些款物的社会危害性大于盗窃其他款物。根据司法解释的规定，盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物数额较大，造成严重后果的，视为有其他严重情节，处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金。盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物数额巨大，造成严重后果的，视为有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 7.盗窃生产资料，严重影响生产的。生产资料不同于生活资料，是用于生产的原材料与生产活动的正常进行密切相关。盗窃生产资料，有可能严重影响生产，例如延误生产造成重大经济损失，严重影响产品质量等。根据司法解释的规定，盗窃生产资料数额较大，严重影响生产的，视为有其他严重情节，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。盗窃生产资料数额巨大，严重影响生产的，视为有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没有财产。 8.造成其他重大损失的。这是一个空白规定，以防止其他情节遗漏。 （五）近亲盗窃 近亲盗窃因行为人与失主之间的特殊关系而在处理上有别于普通盗窃。同居亲属的财物虽然并不等同于本人财物，但又不完全等同于一般外人的财物。因此，对于这种盗窃同居亲属财物的行为应当采取特殊的处理原则。 关于盗窃同居亲属财物行为的处理，我国刑法没有特殊规定，但有关司法解释对此作出了特殊规定。1984年12月2日，两高司法解释指出：“要把盗窃自己家里或近亲属的，同在社会上作案加以区别。”1992年12月11日，两高司法解释规定盗窃自己家里的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”现行司法解释进一步确认了这一原则，为处理盗窃同居亲属财物行为处理提供了法律根据。 在处理盗窃同居亲属财物的行为时，首先要正确认定同居亲属的范围。这里的同居亲属，根据有关司法解释，包括近亲属与共同生活的非近亲属。按照刑事诉讼法第82条第6款的规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。盗窃近亲属的财物，应包括盗窃已分居生活的近亲属的财物；盗窃自己家里的财物，既包括盗窃共同生活的近亲属的财物，也包括盗窃共同生活的其他非近亲属的财物，我们认为，对于盗窃同居亲属财物的行为，可以分别以下两种情况处理： 1.一般不按犯罪处理。对于盗窃同居亲属财物的行为，之所以一般不按犯罪处理，主要是基于以下两点理由：（1）按照我国目前的家庭状况，在一般的家庭中，家庭财产基本上是共同共有，很少按份共有。共有财产在分割前很难确定哪些是其他成员所有，哪些是行为人所有。因此，如果追究行为人的刑事责任，盗窃数额就很难确定。盗窃数额无法确定，自然也就不能依法追究刑事责任。（2）在我国目前的社会中，家庭是社会的细胞，家庭成员之间有着特殊的关系。一般的家庭成员都不希望自己的亲属受到刑事追究。在司法实践中经常出现这样的情况，家庭发现失窃后报案了，破案后却发现行为人是自己家庭的成员，于是家庭的其他成员主动要求不追究行为人的刑事责任，或者原想对行为人略施惩戒，但看到行为人真要受到刑罚处罚时，却又千方百计地要求司法机关免除其刑事责任。这种情况的出现，是因为家庭成员间利益相关，荣辱与共，一人成为罪犯，全家面上无光，何况只是自己家里的东西。因此，家庭成员间除非发展到确定不能容忍的程度时，一般不会要求法律制裁。由于以上两点理由，对盗窃同居亲属财物的行为，一般可不按犯罪处理。 2.需要追究刑事责任的情况。盗窃同居亲属财物的行为，一般可不按犯罪处理，但这并不排除在少数或者个别情况下应追究刑事责任。我们认为，在以下三种情况下，对盗窃同居亲属财物的行为，应当追究刑事责任，但在处罚上可以从轻，以示与社会上作案的区别：（1）家庭成员勾结外人盗窃家庭财产的案件。这种盗窃犯罪属于共同犯罪，其社会危害性大于单纯的家庭成员间盗窃。对于这种案件应该按照一般的共同盗窃案件追究刑事责任。但在处理时，如无其他恶劣情节的，对家庭成员可以酌情考虑从轻处罚。（2）行为人既盗窃公私财物，又盗窃自己家庭内或近亲属财物的案件。这类盗窃案件亦应按一般盗窃犯罪案件追究刑事责任。但在计算盗窃数额时，对家庭内盗这一部分，如果被害人不愿追诉的，也可以不计入盗窃总数额，但处理时应将这一部分数额作为情节予以考虑。（3）盗窃数额巨大且其他家庭成员坚持要求追究刑事责任的，也应按犯罪处理。 八、盗窃罪与其他犯罪的区分 盗窃罪与其他犯罪往往存在密切关系，如何加以正确区分，是一个法律研究的问题。在此，我们从相似罪的区分上对盗窃罪加以正确界定。 （一）盗窃罪与侵占罪的区分 侵占罪，是修订后的刑法新设立的一个罪名。在刑法修订以前，由于我国刑法中未设立侵占罪，因而在某些情况下，对侵占行为按照盗窃罪类推处罚；在其他情况下，甚至直接比照盗窃罪处罚。因而，盗窃罪与侵占罪的界限较为含混，需要认真区分。 根据我国刑法第270条的规定：侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。由此可见，侵占罪实际上可以分为三种情况：一是侵占保管物，二是侵占遗忘物，三是侵占埋藏物。在这三种行为中，较难区分的是盗窃罪与侵占（遗忘物）罪之间的关系。 我们认为，盗窃罪与侵占（遗忘物）罪的根本区分在于：某一财物是否处于所有人控制之下，侵占的特点是某一财物不在他人控制之下而非法据为己有，而盗窃的特点是采取秘密窃取的手段将处于他人控制之下的财物据为己有。这里的控制，是指事实上的持有，即对财物排他性的支配。控制方式根据财物的性质、形态、大小、处所等的不同而多样化，不可一概而论。我国学者提出失控有真失控与假失控之分：真失控是财物无法挽回，物主彻底丧失了所有权。假失控是在某种情况下，造成对财物控制力的减弱或暂时丧失，一旦这种暂时状态过去，物主马上能恢复对该物的控制。{40}我们认为，这种提法是有一定道理的。我国学者还指出，考察某一财物是否失控，应从以下几个方面考虑：（1）遗失物品的时间长短。物品遗失的时间越短，失控的可能性越小。一般地讲，物品遗失以后，在短暂时间内发觉并返回寻找的，不应视为失去控制。（2）遗失物品的地点是否特定。物品遗失的地点越特定，失控的可能性就越小。物主把某物置于某一特定地方，离开时因疏忽而遗失，物主会清楚地回忆起物品遗失的地点，一般不应视为失去控制。（3）遗失物品是否容易识别。遗失物品越易识别，失控的可能性就越小。而不易识别的物品，物主一旦把物品遗失，就不易辨认找回。而易识别之物，只要处于物主可视范围内，就能马上识别出来，因而容易恢复控制。所以，容易识别的特定物的遗失，一般不应视为失去控制。（4）失主的主观因素。失主对物品遗失的地方、时间、品种、数量等记忆越清楚，失控的可能性就越小。相反，记忆越模糊，失控的可能性就越大。记忆不起的，则彻底失去了控制。所以对能够明确记忆起物品遗失的地点、时间、数量等情况的，一般不能视为失去控制。{41}以上观点对于我们确定某一物品是否丧失控制具有一定的参考价值。但这里也存在一个值得研究的问题，即这种对财物的控制本身到底是主观的还是客观的？以是否记忆得清楚作为是否失控的标准，似有将控制理解的主观能力之嫌。我们认为，对财物的控制是一种客观的作用力或者支配力，不能理解为是主观的能力。因此，某一财物是否失控主要还是应当从是否脱离了物主的支配范围来加以确定。对于这种控制的考察，应当注意物品在一定社会生活环境所处状态、性质以及一般人的认识，而不能持一种简单的、机械的观点。例如，控制绝不仅仅意味着拿在手里或者通过某种手段将财物予以固定或者守住。在某些情况下，虽然没有机械的力量控制，但只要处于特定的环境，例如，正在吃饭的顾客把手提包放在餐桌上去上洗手间，如果有人乘此机会据为己有，应当视为秘密窃取。只不过这种盗窃是利用了他人对财物疏于保管的漏洞，是一种顺手牵羊的盗窃。总之，对于财物是否处于某种控制之下，应当加以科学的理解。 对于那些遗忘在特定场所的财物，能否视为失控，可能是一个更为复杂的问题。例如，被告人于某，男，23岁，职员。某日中午1时许，来到某储蓄所存款。此时，被害人王某也正在办理存款业务。在小桌上填完存款凭证后转身到3米外的窗口交款，王某将一个装有1万元国库券的信封遗忘在桌子上。于某进入储蓄所，也坐在小桌上填存款凭证，见手边有个信封，翻开一看里面有一叠国库券，遂按在手下，趁他人不备揣入裤袋。这一动作被储蓄所的保安看见，但以为是于某本人的物品，因此没有过问。王某办完存款手续，发现装有国库券的信封不在手头，马上到小桌上找，不见。于是，王某问保安、储蓄所柜台工作售货员及被告人于某是否发现一个装有国库券的信封，众人均说未见。王某怀疑自己有误，可能忘在公司办公室里，就回办公室去找，不见，又返回储蓄所寻找。当被告人于某走出储蓄所大门时，保安员还拦住于某问刚才装进裤袋的物品是否是自己的，于某答是本人物品。久寻不到，保安员带王某看监控录像带，发现是于某获取信封并装入裤袋，遂报警将于某抓获。本案到底是认定为盗窃罪还是侵占罪，关键在于如何确定其财物是否失控。关于对财物的控制，我国著名刑法学家王作富教授提出了双重控制说，（1）财物所有人的控制；（2）有关人员的控制。王作富教授指出：犯罪嫌疑人刘某在乘坐出租汽车时，发现座位上有一钱包，自知是其他乘客失落的，就偷偷装入自己口袋。下车后打开钱包，发现其中有1000美金和500元外汇券，据为己有，后被查获。王作富教授认为，此案不应视为侵占拾得物。所谓遗失物，在我看来，应当是指由于持有者一时疏忽而脱离了自己和有关人员控制范围的财物。例如，甲将钱包掉在公路上，未被发现，就是遗失物。但是，在上例中，乘客钱包掉在汽车里，虽然物主失去了控制，但尚处在司机控制范围之内的，司机有权也有责任保护车内的一切财物。因此，刘某背着司法将钱包拿走，实属盗窃。同样的道理，某甲不慎将钱包掉在自家的院子里，某乙来串门发现地上有钱包，悄悄地塞入自己的口袋，也不能视为侵占拾得物，而应当视为盗窃。{42}我们认为，上述观点是可取的。在确定某一财物是否遗忘物的时候，不仅要看这一财物是否丧失了持有人本人的控制，而且要看是否丧失了有关人员的控制，遗失在特定场所的情况下更是如此。 （二）盗窃罪与诈骗罪的区分 盗窃罪与诈骗罪虽然都是侵犯财产的犯罪，但两者之间在客观行为上的区分应当说也是明显的：盗窃罪是采取秘密窃取的手段将公私财物据为己有，而诈骗罪则是采取虚构事实、隐瞒事实真相的手段，使他人仿佛自愿地将财物交给犯罪人。因此，在一般案件中，区分盗窃罪与诈骗罪并非难事。但在某些复杂案件中，窃与骗互为手段，交织在一起，为两罪的区分带来一定的难度。最典型的是常见的“掉包”案件，其行为性质是盗窃还是诈骗往往令人难以确认。例如，被告人陈某，女，30岁，小学教师。被告人陈某在广州买得假金项链一条，于1998年3月15日来到上海，当天她在上海商场金店，见柜台里放有一条重14.09克，价值人民币1600.30元的金项链，与她买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。她随即到黄浦商业大厦买得金坠一个，签字笔一支，并将金坠的重量标签涂改为14.09克系在假金项链上。然后又返回上海商场金店，以挑选金项链为名，乘售货员不备之机，用自己的假金项链换了上述真金项链。次日，陈将金项链卖掉，获赃款1000元。尔后，陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液等物品，于同年3月26日返沪。3月28日陈再次来到上海商场金店，采用上述手段，以假换真换得一条重11.09克、价值1218.30元的金项链。当天，陈又以同样手段换一条重19.78克、价值2213.90元的金项链时，被售货员发觉，当场将其抓获。案发后，陈某认罪态度尚好，能积极退还赃款。关于本案陈某行为的定罪，存在以下三种意见：第一种意见认为，陈某用假金项链换取真金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为构成诈骗罪。第二种意见认为，被告人陈某以非法占有为目的，伪装购买金项链，在挑选时乘售货员不备，以假换真，连续三次秘密窃取金项链，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。第三种意见认为，陈某为非法占有金项链，即采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一罪处断的原则，应以其中法定刑较重的盗窃罪定罪处罚。在以上三种意见中，第三种意见的不妥显而易见。牵连犯是以构成两个罪为前提的，而在本案中，针对同一财物，非骗即偷，不存在又骗又偷的问题。本案定罪的关键在于，陈某到底是以什么手段获得财物的，——是骗还是偷？换言之，在本案中，陈某获取财物时起决定性作用的是骗还是偷？从本案的实际情况来看，陈某在偷换金项链过程中，虽然实施了欺骗行为，把金坠的重量标签加以涂改，系在假金项链上，以假乱真。但其欺骗行为只是为秘密窃取金项链打掩护，在非法占有金项链的过程中并不起关键作用。陈某之所以非法占有金项链，主要是她以挑选金项链为名，乘售货员不备自行窃取的。所以，暗中掉换这一窃取行为才是陈某犯罪目的得逞的关键。由此可见，盗窃罪与诈骗罪的区分在于取得财物的方式。如果取得财物是秘密窃取的，即使在盗窃前后采取了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。如有的行为人使用欺骗手段进入现场后盗窃财物，有的将财物所有人或持有人骗离现场后乘机窃取财物，有的围绕窃取财物而施展了某些欺骗伎俩，但都属于秘密窃取。 （三）盗窃罪与赃物犯罪 赃物犯罪是指刑法第312条规定的明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的犯罪。赃物犯罪属于刑法理论上的连累犯，是一种妨害司法活动的犯罪，因而它与盗窃罪是有所不同的。但是，如果行为人与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对赃物予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，就应以盗窃共犯论处。对此，司法解释有明确规定。因此，是否存在事前通谋，就成为盗窃罪与赃物犯罪区分的关键。那么，如何理解这里的事前通谋呢？1986年1月15日最高人民法院曾经就窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的问题作出司法解释，可供参考。该司法解释指出：我国刑法（指1979年刑法，——引者注）第162条第3款所说的“事前通谋”，是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的。如，反革命分子或其他刑事犯罪分子，在犯罪之前，与行为人进行策划，行为人分工承担窝藏或答应在追究刑事责任时提供虚假证明来掩盖罪犯等等。因此，如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪，根据上述司法解释的规定精神，我们认为在认定事先通谋的时候，不能简单地看行为人是否在他人盗窃之前知道其要去盗窃，而是指在盗窃之前与他人就盗窃活动进行谋划或者合谋，并且约定在他人盗窃以后予以窝藏、转移、收购或者代为销售赃物。在这种情况下，窝藏、转移、收购或者代为销售赃物的行为是共同犯罪中的帮助行为，属于共同犯罪中的分工，因而其行为应以盗窃罪的共犯论处。如果只是事先知道他人要去盗窃，盗窃以后窝藏、转移、收购或者代为销售赃物的，不能定盗窃罪，而应以窝藏、转移、收购或考代为销售赃物罪论处。 九、盗窃未遂 盗窃未遂属于盗窃罪的未完成形态。在司法实践中，盗窃预备形态作为犯罪处理的情形十分罕见。只有个别以极其重大的对象为盗窃对象的预备行为，例如故宫盗宝，作为犯罪处理，其他一般都不作为犯罪处理。至于盗窃中止形态，在司法实践中偶然也有发生，但如果未得财物，一般也很少作为犯罪处理。只有盗窃未遂由于在司法解释中作了规定，因而作为犯罪处理的情况较多。但对于盗窃未遂，在理论与实践中都存在一些值得研究的问题。 从刑法理论上来说，由于盗窃罪是数额犯，即以盗窃数额达到较大才构成的犯罪。而在盗窃未遂的情况下，不存在盗窃数额。那么，对盗窃未遂的处罚是否符合犯罪的构成要件理论呢？我们认为，刑法分别规定的盗窃罪作为数额犯的构成要件，是以犯罪既遂为标本的，并非意味着任何盗窃行为都只有在数额较大的情况下才能处罚，如果是盗窃未遂，由于刑法总则存在未遂犯处罚的一般原则，因而即使不具备数额较大这一要件也应当予以处罚。 在盗窃未遂的认定上，一个疑难的问题是如何区分盗窃未遂与既遂的界限。这不仅是在盗窃罪的认定上的复杂问题，也是犯罪未遂理论的一个复杂问题。在中外刑法理论上，关于盗窃罪的未遂与既遂的区分存在以下观点的聚讼：（1）接触说，该说以行为人是否接触被盗对象为标准，判断盗窃罪的既遂或未遂。凡是已经实际接触到目的物的是盗窃既遂，没有实际接触到目的物的是盗窃未遂。因此，按照接触说，只要行为人着手盗窃，触及了目的物，尽管没有把财物盗窃到手，也是盗窃既遂，而不能以未遂论处。（2）隐匿说，该说认为应以行为人是否将目的物隐匿起来作为判断盗窃既遂还是未遂的标志。凡是已将财物隐匿起来的就是盗窃既遂，未将财物隐匿起来的就是盗窃未遂。（3）转移说，该说认为应以行为人是否将财物移离现场作为判断盗窃既遂与未遂的标志。凡财物被转移离原来场所的是盗窃既遂，没有移离原来场所的则是盗窃未遂。（4）取得说，该说认为应以行为人是否将他人财物置于自己掌握之下作为判断盗窃既遂或未遂的标准。只要财物到手，不论是否离开现场，都认为是盗窃既遂，财物没有掌握的则为盗窃未遂。（5）控制说，该说认为应以行为人是否已实际控制所盗窃财物为标准判断盗窃既遂与未遂。凡行为人已经实际控制盗窃所得财物的是盗窃既遂，没有实际控制所得财物的是盗窃未遂。（6）失控说，该说认为以失主是否已丧失了对财物的控制为标准来控制盗窃既遂与未遂。凡失主已丧失了对财物的实际控制的是盗窃既遂，未丧失实际控制的是盗窃未遂。（7）失控加控制说，该说认为应以被盗财物是否脱离所有人或占有人的控制和行为人实际控制财物为标准判断盗窃既遂与未遂。凡失主已对财物失去控制并且已补行为人实际所控制的情况下，就是盗窃既遂，否则就是盗窃未遂。上述认定盗窃未遂的标准不同，可能会导致对具体案件处理上的不同意见。例如，被告人李某，男，24岁，某铝锭厂工人。1986年6月6日，被告人李某盗窃本厂铝锭11块（价值数千元），偷偷沉入铝锭厂附近的河水中，打算日后方便时运走，由于7、8月份连降几场大雨，河水暴涨，李一直没有机会将赃物取走。直到洪水过后，被告人李某才有机会来取赃物。但是，由于洪水将铝锭冲离了原来的位置，被告人李某没能捞到原来隐藏在河水中的铝锭。对于本案，在审理过程中存在两种不同意见：第一种意见认为，被告人李某的行为构成盗窃罪未遂。理由是：被告人李某已经着手实施了盗窃公共财物的行为，将所盗铝锭藏匿在河水中，但是由于其意志以外的原因即发生洪水，而没有非法占有公私财物。第二种意见认为，被告人李某的行为构成盗窃罪既遂。理由是：被告人李某将公共财物铝锭盗出工厂，已经具备了盗窃罪的全部犯罪构成要件，因而构成既遂。至于被告人李某实际上并没有占有公共财物，并不影响其盗窃既遂的成立。在以上两种观点中，第一种观点是控制说，第二种观点是失控说。此外，根据接触说、转移说、取得说，本案均已既遂，而根据隐匿说、失控加控制说则均为未遂。 我们认为，在以上关于盗窃罪的未遂与既遂的区分标准中，除控制说以外，其他各说均有所不妥接触说过于严厉，只要一接触就能为盗窃既遂，基本上是将盗窃罪视为举动犯而否定了盗窃未遂的存在，因而为我们所不取。转移说以被盗物中否转移作为区分盗窃未遂与既遂的标准也是不科学的。在某些情况下，财物虽然转移了，但也未必就是既遂。隐匿说也是一样，不能完全决定盗窃罪的既遂与未遂。取得说也有其偏颇之处，因为取得并不意味着控制，也不见得一旦取得都是盗窃既遂。至于失控说，从失主方面来考虑，固然有一定的道理，但失主丧失对财物的控制，并不必然表明被告人控制了财物，因而也不能作为区分盗窃既遂与未遂的标准。失控加控制说貌似全面，既考虑了失主的情况又考虑了被告人的情况，但它忽视了失主失控，被告人并未控制的情况，因而也不够确切与全面。 那么，我们为什么主张在区分盗窃罪的既遂与未遂的时候以控制说为标准呢？主要理由如下：这是构成要件说的必然结论。盗窃罪的未遂与既遂的区分主要是考察盗窃行为是否得逞的问题。因此，必须与犯罪的是否得逞的认定标准相一致根据我国刑法理论，在认定犯罪是否得逞的时候应坚持构成要件说，即以犯罪构成要件是否全部具备作为犯罪是否得逞的标准。犯罪未遂的未得逞就是不齐备犯罪构成的全部要件，犯罪既遂就是齐备了犯罪构成的全部要件。因此，在盗窃未遂与既遂的区分中，也坚持盗窃罪的构成要件是否齐备。惟此，才能正确认定盗窃罪的未遂。那么，盗窃罪的构成要件是否齐备以什么为标准呢？我们认为，只有客观上行为人完成了盗窃行为并占有了公私财物，主观上达到了非法占有的目的，才能认为是盗窃罪构成要件的齐备。否则，就是盗窃罪的未遂。总之，应从主观与客观的统一上论证这一点。盗窃罪犯罪构成要件齐备的客观标志，就是秘密窃取的犯罪行为造成了行为人非法占有所盗公私财物的实际结果，而盗窃罪犯罪构成要件齐备的主观标志，就是达到了非法占有公私财物的目的。而只有控制说，才能满足主观与客观这两个方面的案件。总之，我们主张在盗窃罪的未遂与既遂的区分标准上采控制说。根据控制说来分析，本案中被告人盗窃本厂铝锭已经窃离现场，厂里失去了对铝锭的控制，但由于洪水将铝锭冲走，李某并没有实际控制并占有铝锭。因此，我们认为，李某的盗窃只是处于未遂状态。至于造成铝锭的损失，可以作为量刑时应该考虑的从重处罚情节。 值得注意的是，1992年两高司法解释对盗窃罪的未遂作出了如下规定已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”这里的未造成公私财物损失，一般认为是指作为盗窃罪构成要件的盗窃行为未直接造成公私财物损失，即盗窃行为没有造成公私财物数额较大、数额巨大或者数额特别巨大的直接损失。也就是说，行为人以数额较大的公私财物的为盗窃目标，但未给公私财物造成数额较大的损失；或者行为人的数额巨大的财物为盗窃目标，但未给公私财物造成数额巨大的损失；或者行为人以数额特别巨大的公私财物为盗窃目标，但未给以私财产造成数额特别巨大的损失，均属于盗窃未遂。我们认为，这一司法解释以是否造成公私财物的损失作为区分盗窃未遂与既遂的标准，实际上是主张失控说。因为失控，就意味着公私财物受到了损失，而不以行为人是否非法占有该财物为必要。但是，正如我们在前面所论述的那样，失控说只考虑失主方面的情况，强调对公私财产所有权的保护，而未顾及盗窃罪本身的特点，有所不妥。 关于盗窃未遂的定罪标准，1984年司法解释规定：“对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。”1992年司法解释规定：“盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”现行司法解释基本上吸纳了1992年司法解释的内容。从这些司法解释中可以看出，并非所有盗窃未遂都应予处罚，只有那些情节严重的盗窃未遂才应当追究刑事责任。那么，盗窃数额较大而未遂的是否构成犯罪，换言之，是否只有盗窃数额巨大而未遂才追究刑事责任呢？我们认为，司法解释所说的情节严重，是指盗窃未遂的犯罪情节较为严重，而没有将盗窃数额较大而未遂的情形排除在犯罪之外，至于司法解释列举明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，只是为了明确这种行为，而不是仅仅限于这几种行为。如果我们从狭义的角度理解，就会放纵盗窃犯罪。{43}因此，我们认为，无论是盗窃数额较大不是数额巨大，只要情节严重都应以犯罪未遂定罪处罚。 十、盗窃共犯 在盗窃犯罪中，经常出现共同犯罪，甚至盗窃集团也不乏其例。因此，盗窃罪的共同犯罪如何定罪处罚是一个值得研究的问题。 （一）盗窃共同犯罪的数额 盗窃罪是一种数额犯，主要实行以赃计罪的原则。因此，盗窃数额在盗窃罪的定罪量刑法中具有重要意义。在单独盗窃的情况下，行为人应对本人所盗数额承担刑事责任，这是毋庸置疑的。那么，在共同犯罪的情况下，行为人如何对盗窃数额承担刑事责任呢？对此，司法解释有一个演变过程。1984年两高司法解释规定：“对于共同盗窃犯，应依照个人参与盗窃和分赃数额，及其在犯罪中的地位与作用，依法分别处罚。对主观依法从重处罚。对盗窃集团的首要分子，应依照集团共同故意盗窃总额依法处罚。”在此，提到参与数额、分赃数额和盗窃总额三个概念，并分别作了规定。1991年4月12日最高人民法院颁布了《关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律同题的意见》，该意见对共同盗窃案件的处理，尤其是如何分担盗窃数额的问题作了较为详细的规定，其总的原则是：在共同盗窃犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，应对共同盗窃犯罪行为所造成的危害后果负责。基于这一原则，司法解释对各种共犯适用法律问题作了具体规定：（1）对盗窃集团的首要分子，应按照集团盗窃的总数额依法处罚。（2）对其他共同盗窃犯罪中的主犯，应按照参与共同盗窃的总数额依法处罚。（3）对共同盗窃犯罪中的从犯，应依照参与共同盗窃的总数额，适用刑法（指1979年刑法，下同）第151条或者152条；具体量刑时，应根据犯罪分子在共同盗窃中的地位、作用和非法所得数额等情节，根据刑法第24条第2款的规定，比照主犯从犯，减轻处罚或者免除处罚。应该说，上述司法解释为共同盗窃犯罪案件的处理提供了法律根据。尤其是它所确立的在共同盗窃犯罪中，各共同犯罪人均应对共同承担刑事责任的原则，为此后的司法解释所继承。例如，1992年两高司法解释对共同盗窃犯罪的规定，基本上与1991年的规定相同。现行司法解释，基本上沿袭了此前的规定，只是在表述上根据修订后的刑法关于共同犯罪的规定作了适当调整，指出：审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：（1）对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚。（2）对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。（3）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。由此可见，根据司法解释的规定，在共同盗窃案件中，各共同犯罪人应当对盗窃总数额承担刑事责任，这是一个基本原则。 在刑法理论中，对于共同盗窃如何确定承担刑事责任的数额，曾经存在争论。有一种观点认为，共同盗窃犯罪人，在主观上具有共同盗窃犯罪的故意，在客观上实施了共同盗窃犯罪的行为，正是这种共同的故意和共同的行为共同给公私财物造成了损失结果，亦即各共同盗窃犯罪人的行为与公私财物损失的结果之间都有因果关系，因而主张每个共同盗窃犯罪人都应当对他们共同造成的危害结果，即共同盗窃犯行为给公私财物造成的全部损失数额负责。另有一种观点认为，盗窃犯罪以最终非法占有公私财物为目的，行为人最终非法占有的财物数额的多少，反映了其罪行及其对社会危害程度的大小，构成了其承担何种刑事责任的依据，因而主张每个共同盗窃犯罪人只对其非法占有的数额负责，而不承担公私财物全部损失数额的责任，因为在共同盗窃犯罪中，共同盗窃的全部公私财物是不可能为单个人完全占有的。{44}如果说上述第一种观点是盗窃总额说，那么第二种观点就是分赃数额说，两者之间的对立是显而易见的。另外还有第三种观点可以称为分担数额说，认为各共同犯罪人应对本人“应当分担”的数额负担。至于如何确定各共同犯罪人“应当分担”的数额，其方法是：综观被告人在共同盗窃犯罪中参与的数额，个人所得数额，及其地位与作用和整个案情，先确定各被告人应承担百分之多少的责任，根据这个责任的百分比较再换算或作为对共犯中每个行为者是否定罪和怎样处刑依据的“数额”（不等于个人分赃的真实数额）。例如，某甲伙同他人共同盗窃一万元，根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任，那么，某甲就应承担六千元的盗窃“数额”，这种所谓分担数额说主张各共同犯人不对盗窃总额负责，而应当对总数额进行分担。在这一点上，它不同于总额说。但在分担方法上，又不同于分赃数额说，因而有其特点。 在以上各种观点中，我们赞同盗窃总额说，即各共同犯罪人都应当对其所参与实施的共同盗窃的总数额承担刑事责任。这里存在以下几个问题值得研究： 第一，定罪与量刑的关系。我们在这里讨论在共同盗窃案件中，各共同犯罪人应当对什么数额（是犯罪总额还是分赃数额）承担刑事责任，主要是解决其定罪问题，确切地说，是为解决适用哪一个量刑幅度的问题。例如，我国刑法第264条规定盗窃数额较大、巨大、特别巨大规定了三个量刑幅度。在共同盗窃中，和单独盗窃一样，需要根据盗窃数额大小确定量刑幅度。换言之，在共同盗窃案件处理时，数额较大、巨大、特别巨大是指盗窃的总额还是指分赃数额，这是首先要解决的问题。在此基础上，再根据共同犯罪人在共同盗窃中的地位与作用，分别予以轻重不同的处罚。因此，那种认为不管是主犯还是从犯，都对犯罪总数额承担刑事责任，违背了罪刑均衡原则的观点，在理论上是难以成立的，主要是把共同犯罪的定罪与量刑混为一谈了。 第二，总数额与参与数额的关系。犯罪总数额与分赃数额之间存在明显的差别，这是毫无疑问的。那么，盗窃总数额与参与数额是否也存在区别呢？司法解释规定，犯罪集团的首要分子是按照盗窃的总数额处罚，而其他主犯与从犯是按照参与的共同盗窃数额处罚，因而两者似乎不同。但通过对总数额与参与数额的界定，我们认为两者并无不同，只是表述上的区别而已。所谓盗窃集团的首要分子应当对集团盗窃的总数额承担刑事责任，是指首要分子应当对在其组织、指挥、策划下实施的盗窃犯罪的总数额承担刑事责任。因为盗窃集团中的首要分子，既是该集团的组织者，也是该集团实施具体盗窃犯罪活动的策划者和指挥者。他们不仅自己进行盗窃犯罪活动，而且组织起专门从事盗窃犯罪活动的盗窃集团，积极策划盗窃犯罪阴谋，纠集、指挥其他人进行盗窃犯罪活动，这就充分表明了首要分子的社会危害性都要远远大于一般盗窃犯罪分子和盗窃集团的其他成员，应当给予狠狠打击。因此，对于盗窃集团的首要分子，无论是否在犯罪现场指挥，或者是否亲自参加实施具体的盗窃犯罪活动，只要该项盗窃活动是包括在他参与领导制定的犯罪活动计划之内的，他就要承担刑事责任。如果具体实施盗窃犯罪的人实施了超出其犯罪预谋的行为，首要分子对此仍然不免刑事责任。而对于其他主犯或者从犯来说，其所参与的盗窃数额，实际上也是一种盗窃总数额。只要行为人主观上对于这种盗窃犯罪具有故意，在客观上积极参与了盗窃犯罪，就应当对参与的盗窃共同犯罪的总数额承担刑事责任。在这一点上，即从主观与客观相统一上来说，总数额与参与数额的确定方法是相同而两者没有根本差别。 第三，正犯与共犯。在确定共同盗窃数额的时候，不仅要解决正犯，即实行犯的盗窃的数额问题，而且还要解决共犯，即帮助犯与教唆犯等非实行犯的盗窃数额问题。对于正犯来说，参与数额是指直接参加实施盗窃的犯罪总数额，它不限于个人直接盗窃的数额，而且也包括他人共同盗窃的数额。例如，甲乙共谋盗窃，某日来到一户人家，入室以后甲乙分头进行盗窃，甲窃得现金5千元，乙窃得价值人民币5千元的金项链一条。甲乙不仅要对本人所窃得的财物承担刑事责任，还要对他人所窃得财物承担刑事责任。在共犯的情况，帮助犯和教唆犯都没有直接实施盗窃行为，如何确定其盗窃数额呢？有人认为，参与说不能解决教唆犯、帮助犯等特殊情况下的刑事责任问题，而只能适用于共同实行罪犯的情况，理由是没有直接参与。{45}我们认为，对这里的参与应当作扩大解释，它不仅是指直接参与盗窃犯罪的实行，而且是指对于盗窃犯罪活动的间接参与，包括对实行犯进行帮助和教唆。对于帮助犯与教唆犯来说，他们没有个人直接盗窃的数额。但实行犯是在其帮助、教唆下完成盗窃犯罪之实施的，因此，帮助犯和教唆犯应当对实行犯盗窃的总数额承担刑事责任。 如上所述，各共同犯罪人都应对其所参与（实行、帮助、教唆、组织）的盗窃犯罪总数额承担刑事责任，这是从共同犯罪一般原理中得出的必然结论。但在司法实践中，也还存在某些特殊问题需要研究。例如，犯罪分子对盗窃同伙隐瞒所盗款额，他人是否应对隐瞒款额承担刑事责任？现举例加以分析：1991年4月14日上午，李某（21岁）邀约张某（17岁）盗窃。当天中午12时许，李张两人在某市长途汽车客运站附近一餐馆窥见一旅客正在吃饭，由张掩护。李某持该旅客放在脚旁的提包提走，送给张某转移。张逃离现场后，未打开提包即又交给随后赶来的李某，李将提包拿回家中，清点包内有现金11000元及衣物等，事后，李对张隐了包内所装巨款的具体数额，谎称包内只有现金1000元，并分给张500元。如何确定李、张两人的刑事责任，司法机关有两种意见：第一种意见认为，李、张两人相互配合，共同作案，均应对所盗的11000元承担罪责，至于得赃的多少，只是量刑情节。因此，应认定李、张两犯盗窃数额特别巨大，按照1979年刑法第152条项定刑事责任。第二种意见认为，张某并不知晓包内装有巨款，事后仅分得赃款500元，对李某隐瞒侵吞的大部分赃款不应承担罪责，而只对李某告诉他的1000元盗窃数额负刑事责任。所以，对李某应按照1979年刑法第152条盗窃数额较大确定刑事责任。{46}我们认为，盗窃犯罪数额是盗窃行为的结果，属于盗窃罪的客观因素。但这种客观因素不能脱离行为人的主观故意而存在。在盗窃罪的主观与客观统一上，我们不可能要求绝对的、确定的统一。在一般情况下，犯罪分子具有秘密窃取他人财物的意图，无论窃取的是何种财物，都认为是包含在盗窃故意范围之内。在个别情况下，盗窃的对象比较明确，例如就是要盗窃某一特定物品。但在取得以后，发现并非是其所意图窃取的那个特定财物，而是其他财物。在这种情况下，行为人仍然予以占有。对此，就不能认为在盗窃的主观故意与客观结果上不相吻合。换言之，在这种情况下，并不影响盗窃罪的成立。但是，如果是像上述案件所出现的这种情况，虽然客观上窃取的是11000元，但同案犯谎称只有现金1000元，并分给其赃款500元，在这种情况下，行为人以为只是盗窃了1000元，因而只有对这1000元具有盗窃故意，因而只能对1000元承担盗窃罪的刑事责任。 十一、盗窃罪的想象竞合 关于盗窃罪的认定，在盗窃罪与其他犯罪的区分中，往往涉及想象竞合犯，因而需要加以专门研究。在刑法理论上，想象竞合犯是指行为人以一个故意或者过失，实施一个犯罪行为，同时侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的情形。想象竞合犯是一种犯罪形态，在这种犯罪形态中，行为人虽然只是实施了一个犯罪行为，但却触犯了两个罪名，从而出现了应当以此罪论处还是以彼罪论处问题d 因此，想象竞合犯虽然是一个罪数形态的问题，但实际上又涉及此罪与彼罪的区分问题。在盗窃案件的审理中，也存在各种想象竞合犯的情形。下面，我们根据司法解释于规定，对下述盗窃罪与其他犯罪的想象竞合犯问题加以研究： （一）盗窃罪与破坏广播电视设施、公用电信设施罪的想象竞合 根据我国刑法第124条的规定，破坏广播电视设施、公用电信设施罪、是指故意破坏广播电视、电视台、公用电报、电话设备或者其他通讯设备，危害公共安全的行为。本罪在客观方面表现为各种破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的行为。这里地破坏，是指损坏或者变更广播电台、电视台、电报、电话或者其他通讯设备的部件或者附件，使通讯设备不能发挥原有的功能。破坏的方法是多种多样的，实践中常见的偷割电线、截断电缆、挖走电线杆，还有拆毁机件、炸毁设备、割断线路等。当行为人采取偷割电线的方法进行破坏的时候，就涉及破坏广播电视设施、公用电信设施罪与盗窃罪的区分问题。在司法实践中，对于如何正确地划清上述两罪的界限，是一个重要问题。根据1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件应用法律的若干问题的解答》中规定：如果偷割明知是使用中的线路上的电线，应定为破坏通讯设备罪（根据1979年刑法第111条确定的罪名）。如果盗窃库存的或者废置的线断上的电线的，应定为盗窃罪。这一司法解释提出了以不同的盗窃对象作为区分破坏通讯设备罪与盗窃罪的标准。由于在上述情况下，盗窃的是库存或者废置的线路上的电线，因而还未与破坏通讯罪发生想象竞合关系。因此，这个司法解释还未涉及盗窃罪与破坏通讯设备罪的想象竞合问题。在司法实践中，盗窃正在使用通讯线路的情形屡有发生。由于破坏通讯设备罪的法定最高刑（15年有期徒刑）明显低于重大盗窃罪，致使盗窃数额巨大的通讯设备的犯罪，在适用刑罚上反比盗窃同样数额的库存的、废置的电线的犯罪要轻，这显然是不合理的。为了使盗窃数额巨大的通讯设备的犯罪在适用1979年刑法第152条与刑法第111条能相互协调，最高人民法院、最高人民检察院于1990年7月10日进一步作出了《关于依法严惩盗窃通讯设备犯罪的规定》，该规定指出：“（1）盗窃通讯设备价值额不大，但危害公共安全已构成破坏通讯设备罪的，或者盗窃通讯设备价值数额较大，并构成破坏通讯设备罪的，依照刑法（指1979年刑法，下同）第111条的规定定罪处刑。（2）盗窃通讯设备价值数额巨大，或者情节特别严重的，依照刑法第152条或者全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》1条第1项的规定，以盗窃罪从重判处。1992年的司法解释吸收了这一规定，指出：“盗窃通讯设备价值数额不大，但危害公共安全已构成破坏通讯设备罪的，或者盗窃通讯设备造成严重后果的，依照刑法（指1979年刑法，下同）第111条的规定定罪处罚。盗窃通讯设备情节特别严重，罪该判处无期徒刑或者死刑的，依照刑法第152条或者全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的规定》第1条第1项的规定，以盗窃罪处罚。在刑法修订中，1979年刑法第111条规定的破坏通讯设备罪被修改为破坏广播电视设施，公用电信设施罪。在现行的司法解释中，又对此作了规定：“盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施。公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。对于这一规定，我国学者指出：盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，可以按照处理牵连犯的原则，择一重罪处罚。{47}但我们认为，这不是牵连犯而是想象竞合犯。在此，需要对牵连犯与想象竞合犯作出界定。在我国刑法理论中，牵连犯是指出于一个犯罪目的，而犯罪的方法（手段）行为或者结果行为又牵连地触犯了其他罪名的犯罪，在牵连犯的情况下，存在两个犯罪行为，即方法（手段）行为与本罪行为、本罪行为与结果行为，并且两者之间存在牵连关系。由此可见，牵连犯与想象竞合犯的根本区别在于：牵连犯中存在两个犯罪行为，因而它属于实质上的数罪，而想象竞合犯中只存在一个犯罪行为，因而它属于想象中的数罪。由此可见，在盗窃广播电视设施、公用电信设施的情况下，行为人实行的到底是一个犯罪行为还是两个犯罪行为，就成为是想象竞合犯还是牵连犯的根本区别之所在。盗窃广播电视设施、公用电信设施，行为人往往先把电信通讯线路上的电信剪断，然后非法据为己有。因此，在此似乎存在偷割电线和犯电线据为己有两个行为。但我们认为，这并不是两个独立的犯罪行为，不能把偷割电线视为破坏电信设施的行为，而把将电线据为己有视为盗窃行为。我们认为，这只是两个动作，共同形成的是一个犯罪行为。对于盗窃罪来说，秘密窃取包括使财物丧失所有人的控制，并将其非法占有。例如，撬门溜锁入室窃取财物，不能把撬门溜锁视为独立盗窃之外的行为，它仅仅是盗窃罪的不可分割的组成部分。在盗窃电信设施的情况下也是如此，偷割电信并非法占有是一个完整的盗窃行为。正是这一盗窃行为同时又触犯了破坏广播电视设施、公用电信设施罪。尤其是司法解释采用了“同时构成”这一表述，似应理解为想象竞合犯。对于这种想象竞合犯，司法解释规定采用择一重罪处罚的原则，是具有理论根据的。至于如何择一重罪处罚，可以参照以往司法解释的具体规定。 （二）盗窃罪与破坏电力设备罪的想象竞合 根据我国刑法第118条的规定，破坏电力设备罪是指故意破坏电力设备，造成或者足以造成严重后果，危害公共安全的行为。本罪的破坏手段是多种多样的，如炸毁电力设备；拆卸或者毁坏重要部件；向电力设备投放障碍物或者故意违反操作规程使机器设备遭受损坏；偷割电源线，盗走电线杆，毁坏高压塔，等等。当犯罪分子采用盗窃手段破坏电力设备的时候，就发生了盗窃罪与破坏电力设备罪的想象竞合：1984年两高司法解释规定：如果偷割明知是使用中的线路上的电线的，应定为破坏电力设备罪。如果盗窃库存的或者废置的线路上的电线的，则应定为盗窃罪。在这一司法解释根据盗窃对象的不同，将盗窃罪与破坏电力设备罪加以区分，对此正确认定盗窃罪具有一定意义。但这一司法解释并没有涉及在盗窃电力设备的情况下，同时构成盗窃罪与破坏电力设备罪的想象竞合的情形。1992年司法解释对此也未涉及。现行司法解释第12条第2项明确规定盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。”我们认为，这是对盗窃罪的破坏电力设备罪的想象竞合的规定。 （三）盗窃罪与故意毁坏财物罪的想象竞合在盗窃过程中，往往造成财物损坏，尤其是在破坏性盗窃的情况下，财物损坏更是不可避免。现行司法解释对此作出以下规定：“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和其他罪实行并罚。”在这一规定中，主要涉及以下几种情形：（1）采用破坏性手段进行盗窃，但破坏行为尚不构成故意损坏财物罪的，应以盗窃罪从重处罚。（2）采用破坏性手段进行盗窃，其盗窃行为同时构成故意毁坏财物罪的，属于想象竞合犯，应当择一重罪处断。（3）采用破坏性手段进行盗窃，其盗窃行为因数额较小未构成犯罪，而破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。（4）盗窃后，出于其他目的故意破坏公私财物构成犯罪的，应以盗窃罪和其他罪实并罚。并于盗窃罪与故意毁坏财物罪，在一般情况下不难区分，但在个别案件中如何定罪值得研究。例如刘某与赵某是同楼邻居，曾因琐事引起两家关系不和。一日，赵某买回一台录像机，被刘某看见。过了两天，刘某为了泄愤报复，乘赵某家中无人之机，撬锁进入赵家（盗窃犯罪常见的行为手段），将录像机毁坏。为了防止被查处，刘某同时制造了被盗假象：将赵某家中桌子抽屉撬开，把抽屉里放置的200余元人民币、200余斤粮票以及其他一些物品取出并毁坏，全部扔进楼道中的垃圾通道。我国学者认为，此案中，刘某虽然采取了盗窃犯罪中常见的行为手段，但主观上并无非法占有他人财物的目的，其行为不过是在毁坏他人财物犯罪故意的支配下实施的，而且客观危害结果是他人财物的毁坏和遗弃，因此，只能构成故意毁坏公私财物罪，而不能以盗窃罪论处。{48}我们认为，在这种情况下，到底是构成盗窃罪还是故意毁坏财物罪，值得进一步分析，根据我国刑法第275条的规定，故意毁坏财物罪是指故意非法毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为。在一般情况下，故意毁坏财物罪是公然实施的？因而与盗窃罪无关。但也并不排除个别是暗中偷偷实施的，在这种情况下容易与盗窃罪相混淆。我们认为，如果是暗中潜入家中或者其他场所在现场直接毁坏财物的，似应以故意毁坏财物罪论处。换言之，在上述案例中如果是在赵家将录像机毁坏，应定故意毁坏财物罪。但如果将财物转移以后予以毁坏，在这种情况下，行为人有一个完整的盗窃行为，是否可以把盗窃以后的毁坏财物行为视为对赃物的处置？如果回答是肯定的话，似应以盗窃罪论处。至于司法解释中所说盗窃后。为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和其他罪实行并罚。我们认为，这里的财物不应是被盗财物，而应是其他财物。 （四）盗窃罪与破坏永久性测量标志罪的想象竞合 在我国刑法中，破坏永久性测量标志罪是指故意破坏国家设立的永久性测量标志的行为。在一般情况下，盗窃罪与破坏永久性测量标志罪是容易区分的，但在采用盗窃手段破坏永久性测量标志的情况下，两罪发生想象竞合，因而不易区分。例如，被告人卢某，男，28岁，农民。1986年2月23日，卢某在林场附近发现省煤田地质勘探队4-14号钻孔定位作永久测量标志的钢管露出地面一尺多，遂起意窃为己有，想拿回家去做炉膛，由于钢管用水泥凝固很结实，卢空手无法将其拔出，于是便串通本村另外两个农民，在当天下午携带锄头、铁铲、钢钎、大锤、雷管、炸药等前去挖掘、爆炸，他们将标孔口炸成长4.5米、宽1.1米、深261米的大坑，使钢管露出泥土近2米。然后，卢将钢锯断，分成五节带回。于是使国家用去勘探费15000元建立的永久性测量标志遭到破坏。后经鉴定，有关部门认为，要恢复该标志，需要6000多元方能复原。对于本案被告人卢某的行为应定何罪，存在以下4种意见：第一种意见认为，在本案中，被告人卢某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取国家的钢管，且数额巨大，符合盗窃罪的主客观特征，应定为盗窃罪。第二种意见认为，在本案中，被告人卢某为窃取国家永久测量标志的钢管做炉膛，竟然无视公共安全，采取爆炸的危险方法挖掘钢管，符合爆炸罪的构成要件，应定爆炸罪。第三种意见认为，在本案中，被告人卢某采取爆炸、挖掘的方法，毁坏国家用作永久性测量标志的钢管，符合故意毁坏公共财物罪的特征，应定故意毁坏公共财物罪。第四种意见认为，在本案中，被告人卢某破坏的对象是特定的永久性测量标志，而不是一般的国家财产，因此只能定为破坏永久性测量标志罪。{49}在上述4种意见中，以爆炸罪论处的意见不妥之处显而易见，因为在本案中虽然使用了爆炸手段，但并未危害公共安全，因而不应定爆炸罪。在本案中，行为人毁坏永久性测量标志的行为，同时也符合故意毁坏财物罪的构成，因为在这两罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系，由于破坏永久性测量标志罪是特别规定，因而应以其定罪，那么，如何认识盗窃罪与破坏永久性测量标志罪之间的关系呢？我们认为，盗窃罪与破坏永久性测量标志罪系想象竞合关系。在这种情况下，对行为人应择一重罪处断。 十二、盗窃罪的法条竞合 在刑法理论上，法条竞合是指同一犯罪行为，因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。法条竞合所要解决的是在一个犯罪行为该当数个法条的情况下，适用哪个法条的问题，是关于法条之间的理论。在盗窃罪中，存在的是普通法与特别法的法条竞合，对此，应当按照特别法优于普通法的原则，以特别法规定的犯罪论处。 （一）盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪的法条竞合 根据我国刑法第127条之规定，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是指以非法占有为目的，秘密窃取枪支、弹药、爆炸物的行为。这里的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物资，是以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，包括军用枪、射击运动枪、猎枪、麻醉注射枪、气枪、钢珠枪、电击枪、催泪枪以及其他各种枪支。这里的弹药，指枪支使用的子弹、火药。这里的爆炸物，指具有爆炸性，并对人体造成杀伤性的物品，如手榴弹、炸药、雷管、地雷、爆破筒等。上述物品具有价值，并可管理，因而是一种特殊的物品，同样可以成为盗窃罪的对象。在盗窃罪的对象——物品与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪的对象——枪支、弹药、爆炸物之间存在着普通与特别的关系，两罪分别是普通法规定的犯罪与特别法规定的犯罪，具有法条竞合关系。在这种法条竞合的情况下，应以盗窃枪支、弹药、爆炸物罪论处。 （二）盗窃罪与侵犯商业秘密罪的法条竞合 根据我国刑法第219条之规定，侵犯商业秘密是指违反商业秘密保护法规，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。这里所说的商业秘密，根据刑法规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有以下特征：（1）商业秘密存在于特定的商品生产和流通领域。这点使其区别于军事秘密、外交秘密等国家安全秘密，区别于政府行政管理活动中的保密范围的工作秘密，也区别于公民的私人生活秘密。（2）商业秘密专指特定的技术信息和经营信息。（3）商业秘密以能给权利人带来经济利益为前提，他人非法获取也是为了经济利益。（4）商业秘密带有封闭的保密性质。体现在两个方面：一是权利人采取了一定的保密措施；二是尚不为公众、社会所知晓。{50}在侵犯商业秘密罪中，包含盗窃商业秘密的行为。侵犯商业秘密罪是刑法中增订的罪名之一，在刑法修订以前，在我国刑法中曾经讨论过关于技术秘密能否成为盗窃罪的对象问题，较为一致的观点是：技术秘密是一种具有经济价值的商品，具备一切财物所具有的属性，是公私财物的组成部分。因而给技术秘密的所有人造成损害结果的，应当以盗窃罪论处。{51}在刑法修订中，考虑到包括技术秘密在内的商品秘密具有知识产权的属性。盗窃商业秘密的行为与盗窃财物的行为在性质上毕竟还是有所区别的，因此将其纳入侵犯商业秘密罪，规定在侵犯知识产权罪中，从而与盗窃罪形成法条竞合关系。对此，应以特别法优于普通法的原则，以侵犯商业秘密罪论处。 （三）盗窃罪与盗窃尸体罪的法条竞合 根据我国刑法第302条之规定，盗窃尸体罪包括秘密窃取他人尸体的行为。这里的尸体，是指自然人死亡后所遗留的躯体。本罪中的尸体还可以扩大解释；既包括整具遗体，也包括尸体的尸分、遗骨、遗发，还可以包括遗灰、殓物。{52}在1979年刑法中，并无盗窃尸体罪的规定。在刑法理论上，关于尸体能否成为盗窃罪的对象，台湾刑法学者林山田指出，尸体是否应当作“人格之遗留体”（Ruckstand der personlichkeit），或单纯可当作物，学说上有不同之见解，通说上认为尸体若非作为火葬或埋葬之用者，则可视之为“物”，故如木乃伊，求医学解剖用之尸体，自可成为本罪之行为客体。{53}在我国司法实践中，也有盗窃尸体的行为发生，因为尸体可用作解剖等，具有一定的经济价值，因此有些犯罪分子盗窃以后出卖。由于当时法律对此并无明文规定，因而在定性上往往发生分歧。但通说认为，尸体在一定情况下可解释为物，包括在盗窃罪的对象之中。例如，被告人徐某（男，38岁，农民），一贯好逸恶劳，不务正业，家境较为贫困。1982年，徐到某市医学院等单位做临时工期间，了解到医学教学方面需要尸骨作教具，另外还了解到尸骨也可以做磷骨粉。于是，回到乡下，便邀请其内弟王某（20岁，农民）和王某某（17岁，农民）在1983年2月至1984年3月这一段时期内，夜晚携带铁棍、手锤、钻子、锣筐等工具，去墓地开棺盗取尸骨，计捣开有主坟墓50余座，无主坟墓20多座，盗取尸骨70余具。然后以卖“磷骨粉”为名，骗取村里开具有了证明，以15元到300元一具尸骨的不同价格，分别卖给了医学院、卫生学校等单位作教具，共获赃款4315元，除得3300余元，王家兄弟二人得1000元。尽管对本案定性存在类推适用盗窃罪，定扰乱社会秩序罪等观点分歧，人民法院经过反复研究，最后，以盗窃罪分别判处被告人陈某等人有期徒刑。{54}在刑法修订中，考虑到盗窃尸体的行为主要是伤风败俗，妨害社会管理，因而将其单独设罪。在这种情况下，盗窃罪与盗窃尸体罪之间就形成了法条竞合。根据特别法优于普通法的原则，对于这种行为应以盗窃尸体罪论处。 （四）盗窃罪与盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的法条竞合 根据我国刑法第328条之规定，盗掘古文化遗址、古墓葬罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪是指盗掘国家保护的具有科学价值的石人类化石和古脊椎动物化石的行为。这里所说的盗掘，是指未经国家文化行政管理部门的批准，私自挖掘的行为，是一种较为特殊的盗窃行为。在1979年刑法中，并无上述两罪之设立，但《文物保护法》31条规定，私自挖掘古墓葬、古文化遗址的，以盗窃罪论处。对此，1987年11月27日，两高《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》对此也作了明文规定，并明确指出：处理这类案件，不能以被盗掘的古墓葬、古遗址是否已确定为重点文物保护单位为限，但对于盗掘已被确定为重点文物保护单位的古墓葬、古遗址（包括国家级、省级和县级）的，应从重处罚。及至1991年6月29日全国人大常委会颁布了《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》，将盗掘古文化遗址、古墓葬行为单独设立罪名，在刑法修订中，吸收了上述单行刑法的规定，并增设了盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。由此可见，在上述两罪与盗窃罪之间存在特别法与普通法的竞合关系，应以特别法规定的犯罪论处。 （五）盗窃罪与盗伐林木罪的法条竞合 根据我国刑法第345条第1款之规定，盗伐林木罪是指以非法占有为目的，盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。这里的盗伐，是指以非法占有为目的，未经国家林木行政管理部门批准，擅自采伐国家、集体所有的森林或者其他林木，以及擅自砍伐他人所有的林木的行为，因而是一种特殊的盗窃行为。由于1979年刑法第128条规定的盗伐林木罪的法定刑过轻，1984年9月20日通过的《森林法》34条第3款规定：“盗伐林木据为己有，数额巨大的，依照刑法（指1979年刑法，——引者注）第152条的规定追究刑事责任。”这是在法条竞合中重法优于轻法的规定。修订后的刑法第345条第1款设立了盗伐林木罪的法定刑，因而不能再适用《森林法》的重法优于轻法的原则。但盗窃罪与盗伐林木罪的法竞合关系是客观存在的，对此，应按照特别法优于普通法的原则，以盗伐林木罪论处。 【注释】 {1}参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第78页。 {2}参见陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年版，第531页。 {3}是否具有可管理性，也是确定财产犯罪之财物的一个重要因素。某些不可管理的物品，例如空气等，不能成为财产犯罪的对象。随着人们管理能力的提高，过去不可管理的物品现在或将来逐渐成为可以管理的物品，因而财产犯罪的对象将有逐渐扩大的趋势。 {4}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第13页。 {5}参见赵新华：《票据法》，吉林人民出版社1996年版，第6页。 {6}参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第591页。 {7}参见储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第228页。 {8}参见《刑事法专论》（下卷），中国方正出版社1998年版，第1281页。 {9}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第10页。 {10}参见：《刑事法专论》（下卷），中国方正出版社1998年版，第1281页。 {11}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第18页。 {12}参见《刑事法专论》（下卷），中国方正出版社1998年版，第1287页。 {13}参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第384页。 {14}参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第580页。 {15}参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻释出版公司1992年版，第724页。 {16}参见蔡墩铭：《中国刑法精义》，台北汉林出版社1978年版，第495页。 {17}参见屈学武：《公然犯罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第29页。 {18}参见储槐植：《美国刑法》（第2版），北京大学出版社1996年版，第241页以下。 {19}参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第655页。 {20}参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第349页。 {21}参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第457页。 {22}参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第224页。 {23}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第174页。 {24}参见陈兴良主编：《刑法疑难案例评释》，中国人民公安大学出版社1998年版，第302页以下。 {25}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第75页。 {26}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第25页以下。 {27}参见雷鹰：《如何认定贪污罪和盗窃罪》，载《法学研究》1981年第4期。 {28}参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，载《中国法学》1998年第4期，第82—83页。 {29}参见储槐植：《美国刑法》（第2版），北京大学出版社1996年版，第231—232页。 {30}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第131页以下。 {31}参见赵永林：《我国刑法盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第24页。 {32}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第80—81页。 {33}参见陈兴良：《刑法哲学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第178页。 {34}参见刘华：《论我国刑法上的数额及数量》，载《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第574页。 {35}参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1998年版，第591页。 {36}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第61页。 {37}参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第593页。 {38}参见：《宋史刑法志注释》，群众出版社1962年版，第138、139页。 {39}参见陈兴良主编：《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第299页。 {40}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第15页。 {41}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第15—16页。 {42}参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第607页。 {43}参见卢泰山主编：《最高人民检察院司法解释评析（1979—1989）》，中国民主法制出版社1991年版，第415页。 {44}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第101页。 {45}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第120页。 {46}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》；四川大学出版社1994年版，第111页。 {47}参见祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第298页。 {48}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第27页。 {49}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第138—139页。 {50}参见祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第432页。 {51}参见赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第16页。 {52}参见祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第594页。 {53}参见林山田：《刑法特论》（上册），台北三民书局1978年版，第205页。 {54}参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第27、28页。 |
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