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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了一个新的定义，即“实际施工人”，出现在一下几条里面：第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 如何理解上述条款中的“实际施工人”，根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼，其目的是为解决农民工工资追讨难的社会问题。 该观点的核心为“实际施工人”是否能够取代其上家（转包人或者违法分包人）在施工作业中的地位，即是否全面、独立的完成一定施工作业，并对该工程质量向发包者担责。笔者认可该意见，理由是合同权利义务的对等性，即只有实际施工人实际完成了一定的工程且能够在质量上对发包方负责由，法律再课以付款责任才算公平，才能体现合同权利义务的对等性。由此可见，一般劳务分包不具备这样的特征，因此不应当认定为实际施工人，但也不是绝对的，若合同的约定事实上已具备这些特征，认定其为实际施工人并无不妥，因此在认定时还应当根据合同的约定进行实质审查后才能进行判断。 另外，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定，本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。虽然劳务承包者通常情况下不能认定为实际施工人，但根据该规定，劳务分包也属于工程建设工程施工合同范畴，同样也应当适用除认定为“实际施工人”之外的相关法律。根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，在劳务分包合同有效或者无效的前提下，劳务工程承包者只能向其合同向对方主张工程款。 |
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