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【第十五条】 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。 【条文释义及实务解读】 《建设工程司法解释二》第十五条是关于工程鉴定的规定。本条第一层意思是规定了一方当事人提出鉴定申请后，需人民法院进行审核，作出是否同意的决定；第二层意思是人民法院准许当事人提出的鉴定申请后，还应结合当事人申请及查明案件事实的需要，来确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等；第三层意思，是组织双方当事人对争议的鉴定材料进行鉴定，对经过质证不能作为鉴定材料的，不能作为鉴定的依据。 【条文详解】 一、关于本条第一层意思的解读 “人民法院准许当事人的鉴定申请后”，是作为正式启动鉴定程序的前提条件。在实践中，许多案件的当事人处于为了获取最大利益、追求最大的违约赔偿、与对方当事人互相置气等因素，在施工合同纠纷审理过程中，会提出质量、工期、造价等许多项的工程鉴定申请，而人民法院出于审慎考量，都笼统的照单全收，等到工程鉴定历经数月或十数个月终于结束，在工程鉴定报告质证过程中，会发现许多的工程鉴定并非必要之鉴定，此举不但导致诉讼程序拖延而迟迟无法结案，甚至有可能导致企业的正常生产经营都无法开展，因此，总结实践经验，人民法院对当事人提出的鉴定申请，应当首先进行审核，尽可能的缩小鉴定范围，提高诉讼效率，尽可能快速定纷止争，同时也避免当事人恶意利用鉴定程序拖延案件审判进程。 此举明确了人民法院的鉴定决定权，有利于法院对案件审判时间的掌控。 二、关于本条第二层意思的解读 应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，”，该条文意味着，在作出同意工程鉴定的决定后，不是简单的依申请直接将鉴定材料转交给鉴定机构，而是要求人民法院在鉴定委托程序办理前，必须明确鉴定的事项、范围、期限，具体决定因素是根据当事人的申请和查明案件的需要。 1、当事人的申请 依据当事人的申请，是民事诉讼程序的不告不理原则的体现，人民法院作为公正第三方，扮演的被动审核，除非案件有特别情况，需要法院依职权调查的，否则非经当事人申请，人民法院不得主动增加或变更鉴定事项，尽可能避免人民法院失去公平裁决者的中立身份。 2、查明案件事实的需要 对于具体的鉴定，除了需根据当事人的申请，更核心的判定依据是看该鉴定诉求是否有助于查明案件事实，如当事人提出的鉴定申请对案件的争议事实情况并不会有任何实质性帮助，应当予以拒绝。比如某类鉴定的施工方起诉发包人支付工程款的案件，开发商可能会采取工程质量存在瑕疵进而反诉工程质量缺陷，并提出工程质量鉴定申请，有些质量问题是客观存在的，法院应当受理，但同时有些案件中的质量问题并不存在也从未提出过，甚至存在开发商已经将物业移交给小业主使用，小业主也没有就质量问题提出异议，此时人民法院就应当对该鉴定申请进行实体性审核，明确质量鉴定的范围，以免将诉讼拖入漫长的司法鉴定程序中，影响施工方正常的工程款请求支付权。 因此，本条对今后一方当事人提出工程司法鉴定设定了一个规则，即鉴定不能仅依据当事人申请，而要看是否有利于查明案件事实，该规则的有效建立和执行，将有助于工程司法鉴定的早日规范化。 3、确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等 （1）确定委托鉴定的事项 委托鉴定的具体事项，需要结合当事人申请及有助于查明案件事实的原则予以确定，例如，对在合同中约定固定单价的，过程中未出现法定或约定调价的情况，应当秉承合同意思自治原则，对该类问题就不应当指定工程鉴定机构再进行价格核实；此外，对于工程索赔鉴定申请，也需要查明是因何种原因导致索赔事项发生，是否有充分索赔理由、索赔凭证等，部分工作调整是否属于关键线路的工期，施工方是否有其他代替方法等因素，均需充分考虑后确定，如索赔方不能证明该变更系发包人指示或要求，则不应当作为委托鉴定的事项； （2）确定委托鉴定的范围 人民法院通过对诉讼材料审查，能够直接查明的案件事实，不应当作为鉴定的范围。如质量鉴定过程中，对于相对比较容易判定结论的部分，例如屋顶、卫生间等是否存在漏水等情况，完全可以让当事人双方自行约定时间、地点进行现场勘验，责令双方共同邀请监理单位作为见证方，共同参与现场勘验即可； （3）工程鉴定的期限 涉及到工程鉴定的期限问题，实务中人民法院因为不懂具体的专业，一般不会主动要求，现行司法实践中都是由鉴定单位根据案件材料的多少、鉴定工程量的大小来决定具体的鉴定时限，此举就造成工程工程鉴定单位可以自由的安排时间完成该业务，甚至没有时间限制。又因为该鉴定单位的选择实务中均是通过“摇号”确定，故法院对工程鉴定的时限无发言权及控制权，笔者曾代理过有工程鉴定环节的诉讼案件，工程鉴定机构的工作均非常拖沓，实务中还有部分工程鉴定单位故意拖延，在初稿完成后征求各方意见时，会“酌情”调整各方诉求，进一步导致工程鉴定报告迟迟无法出具。 因此，本次司法解释要求委托鉴定时应明确鉴定期限，将极大的提高了工程鉴定的效率。 三、关于本条第三层意思的解读 “并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”，是强调对争议鉴定材料事先需经过双方质证，因为工程鉴定结论的真实性、合法性、关联性，取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性，只有对于能够作为证据的鉴定材料，方可移交鉴定机关进行质证，否则存在“皮之不存、毛将焉附”之错误结论，平白无故的浪费鉴定时间。 实务中，一些法院考虑自身专业知识的欠缺以及诉讼便利，对鉴定材料审核的通行做法是：委托函移交鉴定机构，然后通知各方当事人各自向鉴定机构提交有关材料，然后等鉴定结果出来再说，不会在委托鉴定前组织双方对对鉴定材料进行质证。 实务中对鉴定材料大多没有进行质证或没有按程序严格进行质证，究其原因，是现行的法律法规及司法解释缺乏关于工程司法鉴定程序的明确规定，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，并没有对工程司法鉴定提出具体的要求；中国建设工程造价管理协会2012年发布的《建设工程造价鉴定规程》是首个工程案件司法鉴定的行业标准。此后司法部于2015年版布了《建设工程司法鉴定程序规范》，住建部于2017年颁布了《建设工程造价鉴定规范》。在此期间，多个地方性省级高院如浙江省高院出台了《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见》等。 资料参考1：2018《建设工程造价鉴定规程》 2．0．3举证资料 当事人按鉴定机构的要求提交或主动提交与本项目鉴定有关、尚未经当事人质证的资料，称为当事人提交的举证资料。鉴定委托人向鉴定机构转交，但要求鉴定机构对资料有效性进一步认定的资料称为鉴定委托人转交的举证资料。 2．0．4 鉴定资料 鉴定委托人向鉴定机构交付、能直接用作鉴定依据的资料称为鉴定资料；当事人向鉴定机构提交的举证资料，经过当事人之间交换、确认、质证后才可用作鉴定依据，也称为鉴定资料。 资料参考2：《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见》 第一条第2款“规范委托程序”中规定：人民法院应统一司法鉴定委托书格式（见附件1），明确实施鉴定的主体、鉴定对象、鉴定事项、鉴定目的、鉴定标准、送检材料、付费方式、双方当事人的联系方式等内容。司法鉴定机构不得直接接受当事人提交而未经人民法院确认的材料。 资料参考3：【浙江省人民法院实施《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则 第十三条管理部门接受《司法鉴定决定书》及相关材料后，经审核，对符合要求的予以受理；对鉴定要求不明或鉴定材料不全的，应当通知业务庭，待业务庭明确、补充后予以受理；对不属于司法鉴定范围或不需要进行司法鉴定的，管理部门应当说明理由后退回业务庭。 综上，本次司法解释第十五条从司法层面明确工程鉴定材料需组织质证，完善了这一司法缺陷。 【适用指引】 1、本条明确了诉讼过程中，当事人提出了鉴定申请，且人民法院作出了同意鉴定的准许，如当事人未提出鉴定申请，或当事人提出了鉴定申请而人民法院未作出同意鉴定的准许，不能适用该条款。 2、人民法院在准许鉴定后，必须明确委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等鉴定事项，而人民法院明确前述事项受到两个范围的限制，一个是当事人申请鉴定的事项及范围，另一个是查明案件事实的客观需要，如当事人未提出鉴定申请或与查明案件事实也无关，人民法院不能主动依职权增加鉴定事项及鉴定范围。 3、对于当事人一方提供的用于申请鉴定的证据材料，法理上属于举证材料，只有经过当事人的质证才符合鉴定材料的法律属性，但为减少诉累，法院只需要针对有争议的材料进行质证。 【条文演变】 征求意见一稿第十六条人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。 征求意见二稿第十七条人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。 征求意见三稿第二十二条人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。 征求意见四稿（讨论稿）第十六条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。 作者简介 张志雄律师：北京市盈科（杭州）律师事务所股权高级合伙人，房地产法律事务部主任 【第十六条】 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 【条文释义】 该条文是关于建设工程施工合同纠纷案件审理过程中鉴定意见的适用规定，本文包含两层意思： 第一、鉴定意见应当由人民法院组织当事人进行质证。此处的措词为“应当”而非“可以”。 第二、鉴定意见所依据的鉴定材料必须经过当事人质证，依据未经质证且有争议的材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。 【理论基础】 第一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，证据包括鉴定意见。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定事实的依据。就此赋予了当事人就法庭上出示的所有证据材料享有提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性及证据证明力大小作出判断的诉讼权利。 第二、根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）第4章鉴定依据的规定，鉴定依据主要分为：鉴定人自备、委托人移交、当事人提交三大类，其中鉴定人自备仅限于涉及工程造价鉴定的法律、法规、规章和规范性文件。此外，《建设工程造价鉴定规范》第4.2.2条规定“委托人向鉴定结构直接移交的证据，应注明质证及证据认定情况，未注明的，鉴定机构应提请委托人明确质证及证据认定情况”；第4.3.3条规定“鉴定机构应及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力”；第4.7.2条规定“经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据”。至此，不论委托人移交还是当事人提交的鉴定材料均有先行质证才能成为鉴定依据的前置条件。本文的规定，实属对未履行质证前置程序的补正，而非常规程序。 【案例精选】 一、王兴华、王振中、吕文富、梅明宇与黑龙江无线电一厂专利实施许可合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第一期）：本案中，原再审期间，黑龙江省高级人民法院就……作出鉴定，但该鉴定意见未在法庭上出示、未经双方当事人质证，原再审判决将其作为定案的依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第66条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，违反法定程序。 二、南通启益建设集团有限公司与海口盈滔机电设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）琼02民终1534号）：三亚市中级人民法院认为，一审鉴定材料未经双方质证，鉴定程序存在重大瑕疵，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定撤销原判决，发回重审。 三、四川省江油市新华建筑工程有限公司、四川华纵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）川民终840号）：四川省高级人民法院认为，新华建筑公司出具的《咨询意见》所使用的鉴定材料未经双方质证，且华纵房地产公司、钰兴房地产分公司不予认可，一审法院未予以采纳并无不当。 四、合肥裕宁建筑劳务有限责任公司与中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）皖01民终7541号）：合肥市中级人民法院认为，裕宁公司提供的G区、L区、D区的一层室外走道的建筑图纸未经质证，依据该图纸建筑面积的1/2计算工程量无事实依据，就此撤销原一审判决，发回重审。 五、刘某诉上海某机械施工有限公司、合肥某酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2017）皖0111民初8112号），该案在工程造价鉴定过程中，各方当事人对多项鉴定材料存在很大异议，涉及工程量的认定及工程计价方法的采用。在本案的鉴定过程中，鉴定机构针对有异议的鉴定材料分别作出不同鉴定意见或补充鉴定意见供法院审理使用，法院最终判决根据证据优势规则选择适用，有效的解决了当事人双方对鉴定意见的争议问题。同时也杜绝了以鉴代审的问题。 【实务指导】 1、程序公正是实体公正的前提和保障。基于本条规定，我们认为，在工程造价鉴定实务中应从以下几方面把握和用运：第一、积极引导人民法院即委托人就鉴定所须依据的材料先行组织证据交换和质证，确保鉴定材料先质证后适用的顺序；第二、实时关注鉴定过程中，未经质证的证据材料，及时提醒鉴定机构和委托人先行质证的前置要件，避免未经质证的证据材料直接成为鉴定机构作出鉴定意见的依据，或影响鉴定机构作出鉴定意见；第三、引导鉴定机构对未经质证或质证有争议的证据材料分别作出鉴定意见，以供委托人即人民法院裁判时根据证据效力优势规则选择适用，避免因出具单一鉴定意见而被否定后须重新鉴定的风险；第四、保留和行使对基于未经质证的证据材料而作出的鉴定意见的抗辩权，通过庭审或上诉及时行使和纠正鉴定程序上的瑕疵，以获取改判或发回重审的机会。第五、如在实务中出现部分鉴定材料未经质证，且对工程造价具有显著影响的，应当及时向审判法院合议庭提出，以便在法庭辩论终结前能够促使鉴定机构出具补充鉴定意见。 2、针对工程造价鉴定意见的质证，应当从如下几方面进行把握：一、鉴定意见所依据的材料是否通过合议庭组织相关方进行质证。二、在质证过程中审查对存在争议的鉴定材料是否被用作鉴定意见的依据。三、鉴定方法是否符合合同约定或按照合议庭确定的鉴定方法进行鉴定，特别对固定总价施工合同类型的未完工程的造价鉴定，鉴定方法对工程造价的影响尤为重要，在质证过程中应注意把握。四、对于鉴定意见结论或工程量争议较大的案件，必要时可考虑申请专家证人出庭进行辅助质证。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）的演变 第一稿：鉴定单位未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定单位应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方式解决，因此产生的费用从鉴定单位搜狐去的鉴定费用中支付。 第二稿：鉴定单位未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定单位应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方式解决。 第三稿：鉴定单位未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定单位应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方式解决。 第四稿：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 送审稿：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经当事人质证的材料作为鉴定根据的，人民法院应组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定根据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。 作者简介 徐成军律师：北京市盈科（合肥）律师事务所全球总部合伙人，管委会副主任、大要案法律事务部主任、建筑房地产专业委员会副主任、执业纪律监督委员会主任。 【第17条规定】 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【条文背景】 随着我国建筑行业的深入发展，建筑市场不断涌现新变化、行业管理政策也在日益突破，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升，建筑工人“讨薪难”问题尚未得到根本解决，一些带有普遍性的问题，亟需统一裁判标准。关于建设工程价款优先受偿权，《建工解释（二）》对承包人行使优先受偿权的条件、优先受偿的范围等进行了规定，充分体现了保护建筑工人合法权益、促进建筑行业持续健康发展的价值取向。 【条文释义】 《建工解释（二）》第十七条对合同法第二百八十六条中的“承包人”进行了限缩解释，仅指与发包人订立建设工程施工合同的承包人，与发包人没有订立建设工程施工合同的其他分包人和实际施工人不在该规定范围内，突出了合同相对性。 【理解与适用】 一、建设工程优先受偿权仅限于建设工程施工合同的承包人，不包含勘察、设计合同的勘察人及设计人。 工程款的优先受偿权设立的目的是为了保护农民工弱势群体的利益，不包括勘察人及设计人。《建工解释（二）》第十七条对合同法第二百八十六条中的“承包人”进行了限缩解释，仅指与发包人订立建设工程施工合同的承包人,突出了合同相对性。据此，工程款的优先受偿权行使主体应作狭义的理解，即仅为建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人及设计人。 二、分包人、实际施工人不享有建设工程优先受偿权。 《建工解释二》第十七条规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权，本条严格遵循合同法第二百八十六条和合同的相对性。实际施工人、分包人与发包人并没有直接的合同关系，承包人应作狭义解释，仅指建设工程合同的相对方，由于合同的相对方是承包人，根据合同的相对性原则，且优先受偿权依附于工程款，故分包人、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。虽然《建工解释（二）》未规定实际施工人享有优先受偿权，但还是通过《建工解释（二）》第二十四条规定了实际施工人的工程款代位权保证了实际施工人的合法权益。 三、如何认定“不宜折价、拍卖的建设工程”。 什么是不宜折价、拍卖的建设工程？《合同法》第二百八十六条将“不宜折价、拍卖的建设工程”排除在建设工程优先权的客体范围之外，但何为不宜折价、拍卖的建设工程，立法未予明确。最高人民法院法官著述认为，认定“不宜折价、拍卖的建设工程”，不应仅仅强调公有物及公用物的保护，还应强调《合同法》保护弱者权利的目的。一般来说，医院、学校、图书馆、道路桥梁、水利环保等工程属于不宜折价、拍卖的建设工程。 【条文演变】 征求意见一稿第二十三条【合同无效实际施工人的优先受偿权】建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，应予支持。另一种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不予支持。 征求意见二稿第二十五条【合同无效实际施工人的优先受偿权】第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，应予支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不予支持。 征求意见三稿第二十九条【优先受偿权的条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持；（一）建设工程施工合同有效。另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。 征求意见四稿第十八条【优先受偿权的权利主体】实际施工人等未与发包人订立建设工程施工合同的人，根据合同法第二百八十六条规定主张建设工程价款就工程折价后者拍卖的价款优先受偿的，人民法院不予支持。 作者简介 全昌春律师：北京盈科（惠州）律师事务所，高级合伙人，管委会副主任，建设工程法律事务部主任。 【第18条规定】 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。 【条文释义】 本条特别规定装饰装修工程的承包人享有优先受偿权，是为了避免歧义，综合原来最高院其他批复而再次明确规定的。 《合同法》第二百八十六条所规定的工程价款优先受偿权是建设工程合同这一章中所规定，《合同法》在1999年颁布后，最高人民法院在2002年6月20日发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，自此后在建设工程合同纠纷审判实践中，法院才真正运用起工程价款优先受偿权的条款。但是适用中又发现新的问题，建设工程从大的概念来说，工程种类繁多，除了总包工程外，其他的分包工程是否也享有优先受偿权？ 对此，最高院在2004年对福建省高院作出的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中，确认装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。 很多地方高院之后也纷纷出台类似规定，如浙江省高级人民法院在2012年1月10日发布的《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号），规定装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持。但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿权。工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见，第3点《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。 本条文主要是将批复的体现提升到司法解释的层面，使相关权利义务划分更为明晰。 【前提条件】 装饰装修工程的发包人须是建筑物所有权人，如果与承包人签订装饰装修施工合同的发包人并非建筑物的所有权人，则装饰装修工程承包人无权行使优先受偿权。 换句话说，即若本工程是总承包人二次发包，则在装饰装修工程的分包人对应的发包人不是业主的情况下，其主张的工程价款优先受偿权即不成立。于此前提条件对应的装饰装修工程承包人的做法当然就是尽可能要求业主也作为发包主体之一。 【权利范围】 优先受偿权范围是装饰装修工程的折价或拍卖的价款，也即限于承包人施工范围的装饰装修工程的价值，而不得扩大至施工范围之外的建筑物本身或其他设施设备等。 【法律依据】 本条文的主要法律依据是《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿：无此条款。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿: 第二十四条：装饰装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿:第二十六条：涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿：第二十四条：装饰装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。 《建设工程司法解释二》送审稿：第十九条：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。 【《建设工程司法解释二》实施前已有裁判规则】 【案件索引】深圳市奇信建设集团股份有限公司、海南鑫东源旅业有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 【法院观点】装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。 【启示】本条主要是对装饰装修工程的承包人具有警醒作用，警示承包人在招投标、签订合同之时就应注意权利的把握与争取，应注意查询发包人是否是建设工程的所有权人，若不是，则需考虑通过沟通谈判将建设工程所有权人一起作为发包人与之签订合同。 作者简介 胡玉芳律师：北京市盈科（深圳）律师事务所，高级合伙人。 【第19条规定】 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【条文释义】 本条文规定的是建设工程价款的优先受偿权的适用前提条件。本条文是对《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的完善。 根据该条文的规定，只有建设工程质量合格，无论施工合同是否有效，承包人均能主张优先受偿权。也就是说，是否能主张优先受偿权，不论是否存在挂靠、招投标程序违法等施工合同无效的情形，只要承包人最后生产出来的“成品”是合格的，那就可以在发包人不支付工程价款的情况下，主张优先受偿权。相反，即使承包人具有有效资质，也履行了招投标程序，施工合同有效，但是最终的建设工程质量不合格，承包人也不能向发包人主张优先受偿权。 该条对优先受偿权的主体范围进行了扩大，进一步保护了无效施工合同承包人工程价款请求权的实现，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（建设工程司法解释一）第2条的规定更加契合。具体解读以下几个方面： 一、适用优先受偿权的前提条件 如前所述，本条适用的前提条件为建设工程质量必须合格。 本条没有具体规定质量合格的标准，需要结合我国法律、法规和规范的具体规定确定建设工程质量合格的标准。 根据我国《建筑法》和《建设工程质量管理条例》第16条之规定，建设工程质量合格包括施工过程的质量验收合格和竣工验收质量合格。 （一）施工过程质量验收 施工过程的质量验收包括以下验收环节，通过验收后留下完整的质量验收记录和资料，为工程项目竣工质量验收提供依据。 1、检验批质量验收 所谓检验批是指“按同一的生产条件 或按规定的方式汇总起来供检验用的，由一定数量样本组成的检验体”，“检验批可根据施工及质量控制和专业验收需要按楼层、施工段、变形缝等进行划分”。 检验批合格质量应符合下列规定： （1）主控项目和一般项目的质量经抽样检验合格； （2）具有完整的施工操作依据、质量检查记录。 主控项目是指建筑工程中对安全、卫生、环境保护和公众利益起决定性作用的检验项目。因此，主控项目的验收必须从严要求，不允许有不符合要求的检验结果，主控项目的检查具有否决权。除主控项目以外的检验项目称为一般项目。 2、分项工程质量验收 分项工程应按主要工种、材料、施工工艺、设备类别等进行划分。分项工程可由一个或若干检验批组成。 分项工程质量验收合格应符合下列规定： （1）分项工程所含的检验批均应符合合格质量的规定； （2）分项工程所含的检验批的质量验收记录应完整。 3、分部工程质量验收 分部工程的划分应按专业性质、建筑部位确定；当分部工程较大或较复杂时，可按材料种类、施工特点、施工程序、专业系统及类别等分为若干子分部工程。 分部（子分部）工程质量验收合格应符合下列规定： （1）所含分项工程的质量均应验收合格； （2）质量控制资料应完整； （3）地基与基础、主体结构和设备安装等9个分部工程有关安全及功能的检验和抽样检测结果应符合有关规定； （4）观感质量验收应符合要求。 4、单位工程质量验收合格应符合下列规定 （1）单位(子单位)工程所含分部(子分部)工程的质量均应验收合格。 （2）质量控制资料应完整。 （3）单位(子单位)工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料应完整。 （4）主要功能项目的抽查结果应符合相关专业质量验收规范的规定。 （5）观感质量验收应符合要求。 （二）竣工验收质量合格 根据《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。” 因此，施工单位的建设工程竣工验收合格标准具体为：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有施工单位签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。 提醒注意，司法解释二第19条规定的“建设工程质量合格”并非指工程竣工验收合格，而应包括施工过程质量合格。该规定与《建设工程司法解释二》第20条的规定相呼应，即“未竣工的建设工程质量合格”，承包人亦可主张优先受偿权。建设工程施工合同解除后，承包人对于涉案工程仍享有优先受偿权。 二、优先受偿权的主体 根据《建设工程司法解释二》第17条对的规定，承包人系指“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。由于盈科建房中心对第17条承包人的范围进行了详细阐述，这里不再赘述优先受偿权的主体。 三、优先受偿的客体 优先受偿权的资金包括工程折价或者工程拍卖款，优先受偿权的范围包括定额计价的工程价款本金（包括人、材、机、管、利、规和税金）或者清单计价的的工程价款本金（包括分、措、他、规和税金）、质保金，但不包括违约金、超过法定利率的利息、停窝工产生的人工、设备租赁费等损失。对于不是承包人建设的项目，发包人以工程折价的方式进行抵偿的，其权利不得对抗抵偿标的上已有的其他权利，例如已经签订的商品房买卖合同、银行抵押等。因此，优先受偿权的行使范围被严格限制在承包人承建的工程。 此外，根据《四川省高级关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第38条和《浙江省高级人民法院执行局关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第4条等相关规定，承包人对建设工程占用范围内的建设用地使用权亦不享有优先受偿权。 四、优先受偿权的限制 虽然优先受偿的主体及适用情形有所扩大，但仍有一些限制，如前所述的工程质量合格、主体对应标的物、土地使用权不能作为优先受偿权的对象等，此外，建设工程的优先受偿权仍然不能对抗已足额缴纳预售房款小业主的物权。 【条文演变】 【征求意见稿（第一稿）】 第二十条【优先受偿权的主体】与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据合同法第二百八十六条规定提起优先权确权之诉的，人民法院应予受理，并就承包人是否享有优先权以及优先受偿的范围作出裁决。 第二十一条【优先受偿权客体】承包人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿的，不予支持。 第二十二条【优先受偿权行使的例外情形】具有下列情形之一，承包人请求确认优先受偿权的，不予支持。 （一）修复后的建设工程经竣工验收不合格；（二）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（三）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（四）建设工程属于设备安装等附属工程；（五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。 第二十三条【合同无效实际施工人的优先受偿权】建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，应予支持。另一种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不予支持。 【征求意见稿（第二稿）】 第二十条【优先受偿权的主体】合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。转包、分包合同的承包人除外。 第二十二条【优先受偿权客体】承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。 第二十五条【合同无效实际施工人的优先受偿权】第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，应予支持。（需要研究的问题是，借用资质的施工人是否具有优先权）。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不予支持。 【征求意见稿（第三稿）】 第二十五条【优先受偿权的权利主体】合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。 第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】 承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。 第二十九条【优先受偿权的行使条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。（一）建设工程施工合同有效；（二）建设工程经竣工验收合格；（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。 【征求意见稿（第四稿）】 第十八条【优先受偿权的权利主体】实际施工人等未与发包人订立建设工程施工合同的人，根据合同法第二百八十六条规定主张建设工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十条【行使优先受偿权是否以合同有效为前提】【方案一】建设工程施工合同无效，但已完成的工程经验收合格，承包人就其承建工程的价款主张优先受偿权的，人民法院应予支持。【方案二】建设工程施工合同无效，但已完成的工程经验收合格，承包人就其承建工程的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。 【相关条文】 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。 作者简介 裴德伟律师：北京市盈科（成都）律师事务所股权高级合伙人，房地产与建设工程副主任。 【第20条规定】 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【条文释义】 本条规定，未竣工的建设工程，只要满足工程质量合格的前提条件，承包人就有权请求发包人支付工程价款并行使工程价款优先受偿权，也就是说，工程价款优先受偿权的行使，并不以工程竣工为前提。 工程价款优先受偿权属法定优先权，其来源于《合同法》第286条的规定，该条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从该规定可知，法律并没有明确规定行使工程价款优先受偿权必须以竣工为前提。因此，工程未竣工，只要工程质量合格，则可依法行使工程价款优先受偿权。从该规定可知，法律并没有明确规定行使工程价款优先受偿权必须以竣工为前提。因此，工程未竣工，只要工程质量合格，则可依法行使工程价款优先受偿权。 【实务指导】 一、行使工程价款优先受偿权不以合同有效为前提。 《合同法》第286条没有明确规定行使工程价款优先受偿权是否需以合同有效为前提，虽然在《建设工程司法解释二》征求意见稿和送审稿中，曾提出以建设工程施工合同有效作为行使工程价款优先受偿权的前提的意见，但正式通过的《建设工程司法解释为二》删除了该意见。因此，应理解为，即使在建设工程施工合同无效的情况下，只要工程质量合格，承包人也可行使工程价款优先受偿权。 此前，江苏省高级人民法院在《建设工程施工合同案件审理指南》中曾认为，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第286条的语境是合同有效为前提。其认为，工程价款优先受偿权属担保物权，系工程款主债权的从权利，主权利无效，从权利也无效，作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效，故主合同即施工合同无效的情况下，支持承包人或实施施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神，因此，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第7条也曾规定，在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。无独有偶，深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第30条也规定，建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。 而安徽省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第二十四条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张建设工程价款优先受偿权，人民法院可以支持。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》37条亦规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。2018年6月12日，江苏省高级人民法院在其通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中，也纠正了其先前的观点，该解答第15条规定，建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响，建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。 因此，《建设工程司法解释二》第20条的规定，无疑对司法裁判标准进行了统一。 二、工程未竣工，但工程质量验收合格的，可以主张工程价款优先受偿权，此时的工程质量合格，应是指中间验收工程质量合格或分部分项工程质量验收合格或者经工程质量鉴定为合格。 关于未竣工工程，能否行使优先受偿权，各地法院一直裁判不一。比如同为广东省的广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院的规定就曾不同。广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第8条规定，因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。当然，广东省高级人民法院在《2012年全省民事审判工作会议纪要》中对该观点已进行了更正，该纪要第27条规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。而深圳市中级人民法院在《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条则明确规定，在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。 三、行使工程价款优先受偿权的主体为承包人，并不包括实际施工人。 在《建设工程司法解释二》颁布前，关于工程价款优先受偿权的行使主体一致争论不休，争议最多就是关于实际施工人能否享有工程价款优先受偿权。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从《合同法》第286条规定的文义解释，应仅承包人享有工程价款优先受偿权，实际施工人等其他主体并不享有优先权。但在《建设工程司法解释一》中创设实际施工人的概念，并就实际施工人可突破合同相对性原则向发包人主张工程价款后，关于实际施工人能否行使工程价款优先受偿权的争论便开始了，直到《建设工程司法解释二》的出台，才再次回归到合同相对性原则，并明确规定，只有与发包人签订施工合同的承包人可依法行使工程价款优先受偿权，当然，此处的承包人应包括与发包人直接签订专业工程分包合同的专业工程承包人。 四、建设工程未竣工，但工程质量合格的，在下列情况下，承包人可在法律期限内同时行使工程价款优先受偿权： 1、工程因发包人原因较长期限停工、缓建，承包人主张工程进度款； 2、工程因发包人原因较长期限停工、缓建、停建，承包人解除建设工程施工合同并要求结算工程价款； 3、工程未停建，但发包人拖欠工程进度款，承包人主张工程进度款； 4、工程因发包人其他严重违约，承包人解除建设工程施工合同并要求结算工程价款； 5、工程因承包人原因停工或者承包人严重违约，发包人解除建设工程施工合同，承包人主张工程价款； 6、建设工程施工合同因无效而终止履行，承包人要求结算工程价款。 【各地裁判观点】 江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十九条规定，建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。 浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条规定，行使优先权的六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：……发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。 上海市中级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》第二十一条第（二）项规定，建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同约定的竣工之日起六个月。 安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第二十六条规定，建设工程完工前建设工程施工合同已被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完成的建设工程享有建设工程价款优先受偿权。 从上述各地方法院的裁判规则可知，工程未竣工，但工程质量合格情况下，承包人可行使工程价款优先受偿权。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》征收意见稿第三稿： 第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】 建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《建设工程司法解释二》征收意见稿第四稿： 第二十二条【对未竣工工程可以行使优先受偿权】 建设工程未竣工，但已完成的工程质量合格，承包人就发包人尚欠的工程价款主张优先受偿权的，人民法院应予支持。 《建设工程司法解释二》送审稿： 第二十二条【对未竣工工程可以行使优先受偿权】 建设工程未竣工，但已完成的工程质量合格，承包人就发包人尚欠的工程价款主张优先受偿权的，人民法院应予支持。 作者简介 严志勇律师：北京市盈科（徐州）律师事务所高级合伙人，盈科全国建设工程专业委员会副主任、盈科徐州建工部主任。 【第21条规定】 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 【条文释义】 本条规定了建设工程价款优先受偿权的保护范围。 2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该批复颁布后，司法实践中一直对工程造价组成中的企业管理费、利润是否属于实际支出费用存有争议，也对工程款利息是否属于违约损失存有争议。本条规定明确企业管理费和利润属于优先受偿权范围，而工程款利息被排除在范围之外。同时明确了工程价款利息、违约金、损害赔偿金不属于建设工程优先受偿权的保护范围。 一、关于本条第一款的解读 本款规定没有列举承包人建设工程价款优先受偿的范围的组成，而是对工程价款范围采用援引式的规定，即依照国务院有关行政主管部门对建设工程价款范围的规定，会随着国务院有关行政主管部门对工程价款计价方式的更新而发生变化。这一规定避免了因列举范围而引发新的争议的问题，也体现出对工程价款组价认定的行政权范畴的归属。目前来看，人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等都包含在国务院有关行政部门关于建设工程价款范围的规定之内，属于建设工程价款优先受偿权保护范围。 【国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定】 住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。 根据该条规定，一般来说，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中，建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。 二、关于本条第二款解读 本款明确了“工程价款利息、违约金、损害赔偿金等”不享有优先受偿权。无论工程款利息高低，无论违约金、损害赔偿金是否能得到支持，如果承包人将其列入工程价款优先受偿权范围提出主张，将无法得到人民法院支持。 此前，有些地方法院出台的相关规定与本款不一致：《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》《广东省高级人民法院建设工程合同纠纷疑难问题解答》规定，承包人对工程价款利息主张建设工程价款优先受偿权的，应予支持。 【实务操作】 作为法律服务者，应在最大程度上保障当事人的合法权益，保障承包人工程款优先受偿权的行使，而对于不能享有优先受偿权的利息、违约金、损害赔偿金等，要制定相对措施，尽可能及时结付或提早兑现。如在非诉讼过程中，就已付款部分，应告知承包人通过会议纪要、协议书的方式确认该款项为利息、停窝工损失等；就将来需要支付的款项部分，则约定优先支付利息、停窝工损失等，而不是工程款。 【法律依据】 《合同法》第286条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 《建设部办公厅关于转发<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>的通知》2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)，答复了上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》。这对采用司法途径解决拖欠工程款问题提供了有力的司法支持。 现将《批复》转发给你们。请你们认真对《中华人民共和国合同法》和《批复》进行学习、宣传和贯彻，不断增强建筑市场各方主体的法制意识，积极引导建筑业企业用法律手段解决拖欠工程款问题，维护自身合法权益。 《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿： 第29条【优先受偿权担保范围】合同法第二百八十六条规定的价款是指工程结算造价。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿： 第21条【优先受偿的债权范围】承包人就发包人尚欠的工程价款主张优先受偿权的，人民法院应予支持。 上述工程价款，是指承包人承建工程的造价。 承包人就发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿： 第27条【优先受偿的债权范围】 合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿： 第21条【建设工程价款优先受偿的范围】 承包人建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等，但不包括利息、违约金、损害赔偿金等。 作者简介 蒋辉律师：北京市盈科（石家庄）律师事务所股权高级合伙人，地产与PPP法律事务部主任，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心河北分中心主任。 【第22条规定】 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 【条文主旨】 本条是关于建设工程价款优先受偿权的行使期限和起算点的规定。 建设工程价款优先受偿权是承包人对于建设工程价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权和抵押权，对于保护承包人的合法权益有重要意义，优先受偿权的行使期限和起算点是影响承包人能否最终实现这一法定优先权的关键因素。实践中由于工程建设周期长，影响因素多，合同约定竣工日期往往与实际竣工日期不一致，工程竣工后结算周期一般也长达数月甚至数年，承包人很容易错过优先受偿权的行使期限。另外，建设工程领域存在着大量的合同无效或者工程未完工而中途解除合同等非正常履约的情形，如何判断优先受偿权的起算点就成为工程法律实务中的难点。本条规定改变了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于优先受偿权从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算的规定，将起算点确定为发包人应当给付建设工程价款之日，很大程度上平息了有关优先受偿权起算点的争议，是本次司法解释的一个亮点。 【理解与适用】 本条规定建设工程价款优先受偿权中行使期限为六个月，其性质为除斥期间，不适用时效中止、中断、延长的规定。但难点在于如何确定行使期限的起算点，即发包人应当给付建设工程价款之日如何确定。笔者认为： 一、如果当事人对于工程价款付款时间有约定的，则应充分尊重当事人的意思表示，按照当事人的约定处理。 二、如果当事人没有约定或者约定不明的，则确定应当给付建设工程价款之日时应同时具备以下两个条件：应付价款数额具体明确，付款条件已经成就。例如双方约定在承包人提交结算文件之日起两个月内完成结算，并在结算完成后一个月内付款，承包人于2019年4月1日提交结算文件，但双方于2019年12月15日才完成结算。由于双方于2019年12月15日完成结算，工程价款此时确定，应付工程价款也相应可以确定，即付款日期于2020年1月14日届满，故优先受偿权的起算点应为2020年1月15日。 三、不宜参照《建设工程司法解释（一）》第十八条第（一）、（二）项确定应付工程价款之日。该条规定利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应付款时间为：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。笔者认为不宜参照该条前两项确定应付价款之日，理由是：在应付款数额没有确定的情况下，该条将建设工程交付之日或提交竣工结算文件之日确定为应付价款之日并非是针对建设工程优先受偿权作出的，主要是针对发包人恶意拖延支付工程价款的违法目的而作出的惩罚性条款，目的是为了催促发包人履行付款义务，保护承包人的利益。建设工程中存在大量的工程已经交付或者承包人提交结算文件后，发包人不进行结算或怠于结算的现实，如果将《建设工程司法解释（一）》第十八条第（一）、（二）项直接作为应付工程价款之日的认定依据，进而确定承包人行使优先受偿权的起算点，会产生优先受偿权行使期限的起算点早于当事人之间约定的工程价款支付期限的问题，不能有效保证实现优先受偿权权能，与设立建设工程优先受偿权制度，侧重保护承包人合法权益这一立法目的相违背。 四、在当事人约定结算款分期支付等分期履行债务的情形下，由于该债务存在整体性、持续性和难以分割的特点，应参照《民法总则》第一百八十九条关于当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算的规定，以最后一期债务的付款时间作为优先受偿权的起算点。 五、工程质量保证金来源于工程款，由发包人从全部工程价款中按一定比例预先扣除，目的是为了确保工程保修所需资金及时到位，约束承包人及时履行保修义务。因此工程质量保证金属于优先受偿范围，行使期限的起算点根据本解释第八条规定的返还时间确定。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿：第二十八条承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿：与第一稿相同 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿：第三十四条承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。 另一种意见：承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿：承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。 送审稿：与第三稿相同。 【相关法条】 一、《中华人民共和国合同法》 第286条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释(2002)16号 第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 三、全国民事审判工作会议纪要（2011） 非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。 作者简介 杨辉律师：北京市盈科（银川）律师事务所股权合伙人，房地产与建设工程法律事务部主任。 【第23条规定】 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 【条文释义】 本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。该条文的原意为：放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上有效，除非该约定损害了建筑工人利益。 在建筑市场中，有大量开发商（发包人）使用在建工程抵押的方式向银行等机构融资贷款，银行及相关企业为确保自身债权的实现并优先受偿，常常会要求发包人提交承包人出具的放弃工程款优先受偿权的承诺书或者直接与发包人、承包人签订三方合同，要求承包人放弃工程款优先受偿权。此时，承包人为了获得建设项目，迫于发包人的强势地位，有时无奈作出放弃工程款优先受偿权的承诺。该承诺不仅损害了承包人的利益，还可能影响到农民工权益保护。在这种情形下，可以认定双方的该约定损害了建筑工人的利益，发包人根据双方事先的约定抗辩承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 一、适用范围 既包括发包人与承包人约定放弃工程价款优先受偿权，也包括发包人与承包人约定限制工程价款优先受偿权。实践中，发包人有时与承包人并不直接约定承包人放弃工程价款优先受偿权，而是会对工程价款优先受偿权的行使设置附加条件，例如约定承包人在工期逾期等违约情况下不得行使工程价款优先受偿权，或者明确在银行债权清偿后承包人才可以行使优先受偿权。 关于发包人与承包人约定的理解应当从广义上理解，既包括双方协议约定，也包括承包人出具放弃或限制工程价款优先受偿权的单方承诺。 二、承包人同意放弃或限制工程价款优先受偿权，原则上有效，但损害建筑工人利益的除外。 建设工程价款优先受偿权作为权利的一种，则当事人有自由处分的权利，故承包人原则上可以作出放弃或限制的处分。但建设工程价款优先受偿权作为法定的优先权，具有保护建筑工人利益的特殊立法目的，故为了防止建筑工人的利益受损，本条规定如果承包人同意放弃或限制建筑工人利益的行为侵害了建筑工人利益的，放弃或限制行为无效，即承包人仍可以行使享有建设工程价款优先受偿权。 三、实质要件：损害建筑工人利益的认定 如何理解损害建筑工人利益？一般而言，放弃或限制建设工程价款优先受偿权，必然实质上影响建筑工人工资的清偿，从而损害建筑工人利益。但是，如果发包人在和承包人约定放弃或限制工程价款优先受偿权的同时，专门调拨资金全部清偿了建筑工人工资或者为建筑工人的工资另行提供了足额担保，在此类情形下，建筑工人的利益有了保障，则应当认定为建筑工人利益未受损害。 【实务操作】 1.工程款优先受偿权作为承包人的保护伞，不应轻易承诺放弃。承包人审时度势后，确需放弃优先权的，应提出相应交易条件。如：⑴要求发包人提供相应的抵押担保、银行保函或要求其法定代表人及其他有实力的主体承担连带责任保证等。⑵由银行等主体对贷款用途负责监管，专款专用于指定工程。⑶将原合同约定付款节点提前。⑷让发包人立即确认尚未明确的联系单、决算书等；⑸由发包人承诺审价期限及逾期审价视为认可送审价的条款；⑹发包人就材料补差、人工补差出具书面意见等。 2.承包人应规范起草承诺书，放弃优先权的承诺书内容应当严谨、规范，必须明确承诺对象、放弃金额、所针对具体债权、放弃优先权前置条件等。 【审判意见】 在《建设工程司法解释二》出台之前，各地法院意见中，就工程款优先受偿权的放弃主要存在以下几种观点: 第一种观点：放弃有效。 《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》 9.承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。 第二种观点：只涉及承包人自身利益的有效，损害涉及第三人利益的，对第三人不生效。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 19.法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的,该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿:第二十四条【优先受偿权是否可以处分】当事人约定承包人放弃行使优先受偿权后，承包人又请求依据合同法第二百八十六条规定享有优先权的，不予支持。 另一种意见：删除。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿：无相关规定。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿：第三十五条【优先受偿权放弃的效力】承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:第二十四条【优先受偿权可否事前放弃】 【方案一】发包人根据与承包人关于放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权行使约定,主张承包人不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。 【方案二】承包人与发包人约定放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权行使后,又请求行使优先受偿权的,人民法院不予支持。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)送审稿：与第四稿一致； 《建设工程司法解释二》：第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 第一稿存在两种意见:一种意见认为放弃有效,另一种意见为建议删除。第二稿则无相关规定。第三稿再次认为放弃有效。第四稿和送审稿均存在两种方案:第一种方案为放弃无效；第二种方案为放弃有效。正式稿则认为承包人同意放弃或限制工程价款优先受偿权的原则上有效，但损害建筑工人利益的除外。 作者简介 应旭升律师：全国建设工程优秀法律顾问、盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心副主任、金华市建筑业行业协会法务委员会理事长、金华市律师协会建筑房地产专业委员会主任。 【第24条规定】 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 【条文释义】 《建设工程司法解释二》第二十四条是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的完善和补充，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，间接打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。 同时，本条在诉讼程序上明确：人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而不是可追加；人民法院应当查明发包人欠付的工程价款数额，避免司法实践中出现的仅笼统判决发包人在欠付款范围数额承担责任导致执行依据不明确。 但是本条对诸多名词定义未明确，本文逐一解读。 一、实际施工人范围 应当注意的是，从本条条文本身表述来看，针对实际施工人只规定了转包和违法分包两种情形，并没有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人是否为实际施工人，所以导致司法实践中对此存在争议。 《建设工程司法解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。明确规定没有资质的建筑施工企业借用资质的是实际施工人。《最高人民法院建设工程司法解释的理解与适用》（司法解释一）一书中认为，从范围看，实际施工人应当包括：非法转包中接收转包的承包人，违法分包中接收建设工程分包的分包人；借用建筑企业的资质证书承接建设工程的承包人，即通常所说的挂靠。 因此，对于实际施工人包括转包、违法分包以及借用资质三种情况下的实际施工人，基本无争议。但主要争议在于《建设工程司法解释一》第26条以及《建设工程司法解释二》第二十四条是否适用于借用资质情况下的实际施工人？ 一种观点认为，本条规定不适用借用资质的实际施工人。 最高院《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》中明确，条文只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系，因此本条规定不适用于借用资质的实际施工人。江苏高院也持相同观点。 另一种观点认为，本条规定同样适用借用资质的实际施工人。 《建设工程司法解释二》第二十四条虽然没有明确该条适用于借用资质的实际施工人，但是也没有排除借用资质的实际施工人不适用该条，从保护借用资质情况下实际施工人利益角度而言，应当一并纳入。北京、四川、山东高院的规定，都认为借用资质(资质挂靠)的承包人也是《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的实际施工人。 《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条规定，《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？ 《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定，“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。 《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要的通知》三(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。 二、发包人范围 发包人，是仅指业主单位，还是包含与实际施工人没有合同关系或有合同关系的转包人、违法分包人、出借资质单位，即中间环节的相对发包人？ 《建设工程司法解释二》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。从该规定来看，需要取得规划许可证的只有业主单位，不可能是施工单位。所以，发包人明确仅指业主单位。 《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该纪要来看，发包人与转包人、违法分包人、总承包人是并列关系，不是包含关系。发包人不包含转包人、违法分包人、总承包人等。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。 笔者认为，由以上内容结合《招投投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，《解释》二十六条规定发包人在多重转包或者分包的情况下仅指“建设单位”，不包括“施工单位”等转包合同或者分包合同的相对发包方。 三、多重转包或违法分包情况下，与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人对实际施工人是否承担责任 与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人，既不是发包人，也不是合同相对人，对实际施工人是否承担责任，司法实践中存在不同观点。 《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该规定来看，与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人对实际施工人不应该承担责任。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十五条规定，工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定？对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。 最高人民法院在（2015）最高法民申字第1504号、（2016）最高法民申3339号案件中均认为，要求与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人承担责任，没有法律依据，不予支持。 从以上规定及案例来看，主流观点均认为与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人不承担责任。 但是，江苏高院认为与实际施工人无合同关系的转包人或分包人应该对实际施工人承担责任。 《江苏高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定，层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。 四、发包人应对欠付工程款数额举证 发包人持有向转包人或违法分包人支付工程款的证据，应该对合同履行中的付款情况承担举证责任。实际施工人不是发包人的合同相对方，对发包人付款情况难以举证。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。发包人负有履行合同支付工程款的义务，应该对履行支付工程款义务进行举证。 实践中，北京、广东、四川、安徽、江苏高院均规定发包人应对欠付工程款数额举证。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十九条规定，发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条规定，根据《建设工程司法解释》二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额。 《四川高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定，实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿：第十九条【实际施工人和农民工工资权利救济途径】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷，按照劳动争议处理。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿：第十九条【实际施工人权利救济途径】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿：第二十四条【实际施工人权利救济的途径】 第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 第二种意见：实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的，应当符合下列条件： 实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形，导致劳务分包工程款债权无法实现。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿：第二十五条【实际施工人权利保户】 【方案一】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 【方案二】实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的，应当符合下列条件： 实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形，导致劳务分包工程款债权无法实现。 《建设工程司法解释二》（送审稿）第五稿，与第四稿关于实际施工人权利保户的规定基本相同。 作者简介 李胜律师：北京市盈科（福州）律师事务所高级合伙人，建设工程与房地产法律事务部主任 【第25条规定】 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 【条文释义】 本条是关于实际施工人代位权诉讼的规定，是指当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，实际施工人有权依据合同法第73条的规定代位转包人或者违法分包人向发包人提起诉讼主张权利。 【前提条件】 本条适用的前提条件是因为转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，以至于对实际施工人造成损害。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11条的规定，实际施工人提起代位权诉讼，必须符合下列条件： 1、债权人对债务人的债权合法； 2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 3、债务人的债权已到期； 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第13条还明确规定了“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”的表现形式，“是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”该规定实际隐含了另一前提条件，即实际施工人对转包人或者违法分包人的债权也必须是到期债权。 【适用范围】 第一，本条规定不适用层层转包、违法分包的情况。 实际施工人行使代位权诉讼，是基于转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，言下之意，就是与实际施工人签订合同的转包人或违法分包人，必须与发包人具有施工合同关系，即从实际施工人到发包人之间存在“两层合同关系”，第一层合同关系在实际施工人与转包人或者违法分包人之间，第二层合同关系在转包人或者违法分包人之间，强调的是合同相对性。如果转包人或违法分包人与发包人没有合同关系，那实际施工人就不得直接代位向发包人提起诉讼。 在层层转包、违法分包中，是存在“多层合同关系”的，实际施工人的合同相对方即“前手”转包人或违法分包人是没有与发包人直接发生合同关系的，不具有合同相对性，所以层层转包、违法分包中的实际施工人无法适用本条规定直接向发包人提起代位权诉讼。 第二，实际施工人根据合同法第73 条规定对发包人提起代位权诉讼时，代位权诉讼被告主体只能限制为发包人，不能将转包人或者违法分包人和发包人列为共同被告，但可以将转包人或者违法分包人列为第三人。 第三，本条规定的代位权诉讼是单向的，即实际施工人可以依据代位权代位起诉发包人，但发包人不能依据代位权代位起诉实际施工人。 【实际施工人救济途径比较】 本条规定的实际施工人行使代位权诉讼与《建设工程司法解释二》第24条规定的实际施工人直接起诉发包人诉讼，实际是两种不同的救济途径。在《建设工程司法解释二》起草、修改、征求意见过程中，删除第24条规定的实际施工人直接起诉发包人的呼声一直很高。如果第24条规定被删除，那实际施工人的权利势必被进一步限缩。但最高人民法院颁布的《建设工程司法解释二》最终同时保留了第24条和第25条的规定，实际施工人的权利保护有所放宽。相较于《建设工程司法解释一》的规定，本条规定等于给了实际施工人又一条权利救济途径，多了一种选择权。 将代位权诉讼途径与直接起诉发包人途径两者相比较，各有千秋，各有利弊： 1、代位权诉讼途径能够主张建设工程价款优先受偿权，因为实际施工人是代位转包人或违法分包人行使权利，等于转包人或违法分包人享有的权利，实际施工人也能享有，其中当然也就包括了优先受偿权。但在直接起诉发包人途径中，实际施工人是无法主张建设工程价款优先受偿权的，因为《建设工程司法解释二》第17条明确规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才能主张优先受偿权，实际施工人没有与发包人订立建设工程施工合同，无法直接主张优先受偿权。 2、代位权诉讼的条件比较苛刻，强调合同相对性，层层转包、违法分包中的实际施工人无法起诉发包人；而直接起诉发包人的条件相对简单，其实际已经突破了合同相对性，并没有明确限制层层转包、违法分包中的实际施工人起诉发包人，所以层层转包、违法分包中的实际施工人也有可能直接起诉发包人。当然，司法实践中对此仍有争议，现在也难以断言层层转包、违法分包中的实际施工人必然能直接起诉发包人。 3、发包人承担的付款责任性质不同。在代位权诉讼中，发包人需支付的工程款，是属于转包人或违法分包人的债权，发包人的“直接付款对象”并不是实际施工人，无非是因转包人或违法分包人欠付实际施工人工程款，发包人才需“代为支付”。如果转包人或违法分包人存在其他对外债务，那其他债权人也有权向发包人提起代位权诉讼，或就发包人向实际施工人“代为支付”的工程款主张参与分配。而在实际施工人直接起诉发包人诉讼中，发包人是直接对实际施工人承担付款责任，其承担了“共同付款责任”或“连带付款责任”，该工程款属于实际施工人自身享有的债权，转包人或违法分包人的其他债权人无法来参与分配。 【实务操作】 1、实际施工人应注意根据不同的案件情况，因案施策，选择不同的诉讼策略。在常见的发包人经营情况恶化、资不抵债、无力偿还债务情形中，若实际施工人直接起诉发包人，根据《建设工程司法解释二》第17条规定，实际施工人是不享有优先受偿权的，故该种诉讼路径的实际效果不大，即使胜诉，也只能拿到一纸判决，却无财产可执行；但若选择本条规定提起代位权诉讼，则将能争取到转包人或违法分包人享有的优先受偿权这一“尚方宝剑”，实现执行中的利益最大化。 2、实际施工人应注意转包人或违法分包人的债务情况，若转包人或违法分包人债台高筑，则需防范转包人或违法分包人的其他债权人对发包人支付的工程款参与分配。 3、实际施工人在代位权诉讼中，要注意对实际施工人这一身份的举证，防止被认定为合法的内部承包人。实际施工人与合法的内部承包人两者在表现形式上多有重叠，难以简单界定。如果建筑商为实际施工人缴纳了社保，发包人对此进行了举证证明（随着建筑商对实际施工人管控的加强，建筑商为实际施工人缴纳社保的情形越来越普遍；同时伴随着社保全国联网，个人社保信息透明度正在增强），那实际施工人就有可能被认定为建筑商的员工，进而被认定为合法的内部承包人。在实践中，常见的内部承包模式中的付款方式基本都是“背靠背”付款，所以一旦被认定为合法的内部承包人，那法院就有可能以债权未到期为由而驳回起诉。 4、本条规定在建筑商与发包人之间提供了缓冲余地，实际也给了建筑商一定的选择权。如果以建筑商名义起诉发包人，建筑商将直接对抗发包人，且面临发包人的反诉和财产保全风险，而选择以实际施工人用代位权诉讼，那直接对抗的两方就成了实际施工人与发包人，建筑商不再直接对抗发包人，建筑商的风险将明显减小。当然，此时建筑商应当注意住建部新近发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对非法转包、违法分包的行政处罚风险。 【法律依据】 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》规定： 第11条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第13条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第18条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 第20条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿:第二十五条【实际施工人权利保护】 【方案一】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程价款的，人民法院不予受理。 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 【方案二】实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件： 实际施工人有证据证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿:第十九条【实际施工人和农民工工资权利救济途径】 实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷，按照劳动争议案件处理。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿：第十九条【实际施工人权利救济途径】 实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:第二十四条【实际施工人权利救济途径】 第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件： 实际施工人有证据证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。 《建设工程司法解释二》送审稿：第二十五条【实际施工人权利保护】 【方案一】实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 【方案二】实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。 【作者简介 |
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