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作者：汪建成。来源：《法学家》2009年第5期。 一、司法鉴定之科学界定对司法鉴定的概念作出准确界定，是研究与探讨、改革与完善我国司法鉴定制度的首要问题。因为事物的定义不仅是事物内涵、外延的简单描述，而且是事物价值、目标的本质揭示。只有明确司法鉴定的具体涵义，才能建立探讨问题的平台，避免无谓的争论，从而把精力集中到真正需要解决的问题上，以促进我国司法鉴定制度的发展和完善。 （一）司法鉴定的概念辨析对于司法鉴定的概念问题，我国理论界和实务界争议颇多。综合来看，目前主要有广义与狭义两种理解模式。 广义论者认为，司法鉴定是指在争议解决过程中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对争议解决中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。例如，有学者指出司法鉴定是司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或当事人的委托，依照法律规定的条件和程序，运用专门知识或者技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行鉴别和判定的活动。[1]按照这种理解，广义上的司法鉴定涉及范围很广，在诉讼、仲裁、调解、和解等多种争议解决的过程中所进行的各种技术鉴定都属于司法鉴定，都是专业技术人员运用科学技术或专门知识对相关的待定事实问题进行鉴别和判定的科学实证活动。 狭义论者则将司法鉴定作用的范围限制于诉讼活动，认为只有在诉讼过程中进行的鉴定活动才可以称作司法鉴定。例如，有学者认为，司法鉴定是指在诉讼中，有法定司法鉴定决定权的部门依其职权，或自己决定，或应犯罪嫌疑人、被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委托具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门性问题，进行鉴别、判断的活动。[2]而狭义上的司法鉴定，又包括三种观点，即“启动机关论”，认为凡是司法机关启动的鉴定都是司法鉴定，其他机关启动的鉴定则不属于司法鉴定；“服务领域论”，认为司法鉴定只是服务于诉讼活动的技术鉴定，既服务于法官，又服务于当事人；“司法规制论”，认为司法鉴定是司法权规制下的技术鉴定，是司法活动的技术支撑手段，其虽不是司法活动本身，但与司法活动密切相关，受司法权的影响和制约。[3]笔者认为，司法鉴定中的“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质，其意义在于表明这种鉴定是在司法过程中开展的，以此来区别于其他在非诉讼程序中开展的鉴定。从这个意义上说，司法鉴定可以只视为诉讼中收集证据的活动，鉴定人就有关事项所作出的判断并不能当然等同于法官的判断，它指向的目标是为事实裁判者认识能力的欠缺提供一种补强方式。因此，笔者认为，司法鉴定是指在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性事实问题作出断定的一种活动。2005年2月全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第1条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这个规定在很大程度上与笔者的上述观点相契合，可以在一定程度上消除人们在司法鉴定概念问题上的争议。 （二）司法鉴定的特点基于上述对司法鉴定的界定，其特点便应从两个视角予以把握：一是相对于诉讼证明而言的特点，二是相对于科学认识活动而言的特点。司法鉴定具有多重属性，既有法律方面的属性，表现为一种诉讼活动；也有科学认识方面的属性，表现为利用科学知识和技术进行的判断活动；还有认识方式方面的属性，表现为逻辑上的推断。其中的推断决定了各种司法鉴定所具有的共同特征，这些特征具体体现了司法鉴定的要求和司法鉴定可能存在的问题。概括起来司法鉴定的特征有以下三个方面： 1．司法鉴定具有法律性。这是司法鉴定相对于一般科学认识活动的特点。首先，法律性是指司法鉴定是作为诉讼活动的一部分而存在，没有诉讼活动就不会有司法鉴定。其次，法律性是指司法鉴定从启动到结束的全过程都必须在法律上寻求到依据，鉴定程序的进行必须按照法定程序逐步展开，具备外观上的合法性，违反法定程序所进行的“司法鉴定”不会产生当事人所预期的法律效力。这里的法律依据包括启动鉴定的法律依据；进行鉴定的法律依据，如鉴定人的鉴定资格依据、鉴定标准依据；对鉴定结论进行审查运用的法律依据，如法律规定司法鉴定结论必须采用书面形式，必须经过审查才能运用于诉讼证明的规定等。最后，司法鉴定作为司法诉讼活动的一部分，除了在外观上具有一种合法性之外，还必须符合法的客观、公正的精神，不能仅在形式上符合法定程序而在实质上违反客观、公正的原则。 2．司法鉴定具有科学性。这是司法鉴定相对于诉讼证明而言的特点。司法鉴定是用科学规律或者特殊经验对案件中的专门性问题进行解释、评断进而作出推断的活动，具体鉴定所依据的具体科学原理或使用的特殊技能是进行某种具体鉴定的根据。实验的设计、观察的方法、解释的根据、评断的标准无一不是根据科学原理或者特殊经验确定的。其中有的评断标准不仅根据科学原理，还得根据法律规定来确定，如法医伤残评定标准。有的鉴定还可以根据科学原理或者特殊经验对鉴定材料进行审查，如司法精神医学鉴定。司法鉴定的科学性决定了其只能根据某种具体的科学原理或者特殊的规范性经验对专门性问题进行鉴定，而不能根据日常经验进行，否则就不是司法鉴定。 3．司法鉴定具有主观性。虽然鉴定活动本身是根据科学原理或者特殊技能探究案件客观真实的活动，但鉴定中的观察、解释、评断却均是人的主观活动，鉴定结论作为证据使用，也恰恰是意见证据规则的一个例外。[4]心理学的原理和规律已经表明人对客观事物的观察受到其固有的观念、情绪等心理因素的影响，从而使其观察带有选择性、倾向性。常见的对双关图的不同观察结论和疑邻偷斧现象都说明人的观察可以受到许多心理因素的影响，并不能做到完全的客观。至于解释、评断环节受到心理因素影响的可能性就更大了，特别是在评断标准未规范化的情况下，解释、评断活动更容易受到鉴定人个人的主观因素的影响。正是基于此特征，经过司法鉴定而形成的鉴定结论并不一定是正确的，因而需要在法庭上接受当事人双方的质证。 二、司法鉴定之理论基础司法鉴定制度是大陆法系国家司法制度的一个重要构成部分，其与司法制度的产生和演变密不可分。人类诉讼制度演变至今，一个重要的线索即是不断提升通过回溯性认知以发现案件事实情况进而作出裁判的能力。证据制度确立的主要目的就是为了准确地发现案件的事实真相，[5]而自然科学的迅速发展更是为实现这一目的提供了极大的便利。这一点，可以从人类在司法过程中所采用的司法证明方法的演变历程中得到清晰的认识。从司法证明方法的角度来看的话，人类社会在认识案件事实的方式上经历了两次重大转变：第一次是从神明裁判阶段所适用的以“神证”为主的证明方法向以“人证”为主的证明方法转变；第二次是从以“人证”为主的证明方法向以“物证”或科学证据为主的证明方法转变。而在第二次转变的过程中，科学技术在司法证明活动中的作用愈加重要，并逐渐成为现代司法认定案件事实所依赖的重要方式。现在我们所熟知的在诉讼进程中被广泛采取的弹药痕迹检验、DNA鉴定等都是科学技术应用于司法证明并对法官认定案件事实产生重要影响的典型例证。随着犯罪手段的复杂化、智能化和科技化，刑事诉讼活动从侦查过程中的收集证据、讯问等到审判等各个环节都需要充分运用科学技术知识和方法。[6]司法鉴定制度的产生是科学技术发展并对社会生活产生影响的必然结果，但是一种制度的产生、完善和具体运作，必然需要某种理论为其在理论上提供正当性基础，当然也不可避免地会受到特定时间段内的哲学思潮、思维方式和价值取向的影响并在制度中予以体现。证据制度融合了实体法与程序法，形式庞杂而内容统一。作为其重要组成部分的司法鉴定制度，其目的在于通过科学技术在诉讼程序中的运用，从而保证人类能够更准确和有效地对案件事实进行确认。从司法鉴定制度的起源来看，构建该制度的理论基础主要有以下几方面。 （一）认识论基础——人类认识能力的非至上性应当承认，诉讼活动既不是现场表演，亦不是科学发现，因此不管什么样的诉讼都面临着如何恢复和再现已经发生过的既往事实的共同问题。而诉讼法的发展史已经表明，证据裁判主义即依靠证据来认定案件事实者是恢复和再现案件事实的最为科学的手段。而证据的运用过程是与人的理性思维活动密切相关的。在取证、举证、质证以及认证等各个证据运用的环节，如果离开了人类的理性思维活动，那么司法证明将成为无本之末，司法裁判者与案件事实之间的距离将永远遥不可及。但是，与人们在日常生活中所进行的思维活动不同的是，在司法证明中，人类的思维是逆向的，而且出于对司法资源优化配置使用的考虑，这种思维活动还必须在一定时间内完成。在正常情况下，人们的思维都是根据事物的发展顺序，按照因果关系的逻辑从原因出发推断结果，然而对于司法证明活动而言，诉讼活动的参与者所秉持的思维模式则恰恰是一种回溯型的，是从已经掌握的结果材料出发来推断导致这种结果产生的原因，进而达到尽量重现案件发生时具体状况的目的。也就是说，司法证明的指向性在于通过理性思维的运作，从案件事实出发经过推断、证明等一系列思维活动推导并证实案件发生的原因。因此，司法证明中的思维是一种逆向型的活动，即“证明主体的思维方向与客观事物的发展方向相反，他不是从事物的原因去探索结果及结果的结果，而是从结果去探索原因及原因的原因。[7]而同时，在诉讼过程中所进行的思维活动必须在一定时间段内完成，这是因为这种思维活动是在一定的司法制度的运作下进行的，而司法制度的运作必然会消耗一定量的司法资源。我们知道，在某个具体的时间点上，司法资源必然是相对稀缺的，我们无法做到为了查明案件的事实真相而容忍对司法资源无休止的投入。在这种情况下，对于司法证明而言，无论是案件的调查和审理都具有时间上的限制，司法证明的思维活动必须在一定时间内完成，才具有法律效力。[8]除此之外，司法证明中的思维活动还是一种对抗性的活动。诉讼当事人出于其立场的不同，必然为了达到胜诉的目的，而在诉讼过程中斗智斗勇，不断进行换位思考，以期能够准确估测掌握对方的思维动态和路径，从而在诉讼中形成有利的态势并最终赢得诉讼。 在唯物论者看来，从总体上说，人类的实践空间是无限的，人类通过实践所获取的经验和思维也是无限的，因此人类可以无限地认识物质世界。但是，人类认识的这种无限性是针对人类的整体而言的，而且是以人类产生发展乃至消亡的全过程为出发点的，而在某个具体的时间点上，进行认识的总是某些具体的个体，他们对事物的认识必然会受到各种限制从而又是有限的。或许他们当时对某问题认识的模糊之处会在人类后期的发展中得到澄清，但是对于当时当地的问题而言，这种认识的有限性将是无法改变的事实。我们必须承认，在诉讼这个特定时空的限制下，由于思维所具有的逆向性和有限性，事实认定者对案件的认识是有限的。这种有限性不仅表现在特定的诉讼参与人对案件的经验认识是有限的，也表现在从历史事实的碎片中能够获取并用于还原案件本来面目的证据也是有限的。而且，在这些能够获取的有限的证据资源中，相当一部分证据还会“因为时间的推移而消失，会因人为的隐匿破坏而不能获得，会因证据获取手段的有限而无法获得，或者无法从证据材料中获取有用而有效的信息。”[9]因此，在诉讼进程中，尽管人类希望通过司法证明中的理性思维活动获取对案件事实全面而客观的认识，但是我们不得不承认，用逆向性的思维方式试图以有限的经验知识和证据资源来恢复发生在过去的案件事实是一种不切实际的想法，我们所能够做的，就是使自己的判断尽可能地接近事实真相而实现司法公正，并尽己所能借助各种证明方法以达到这一结果。而科学技术的发展为丰富证明方法提供了广阔的空间和极大的可能，在某一专业领域内具有相当知识或经验的人自然就成为法庭审判的重要帮手，他们根据证据对案件事实所做判断自然成为法官认定案件事实的重要参考因素，司法鉴定制度也就应运而生并随科学技术的发展而在诉讼过程中发挥着不可替代的作用。 （二）价值论基础——多元价值的冲突与平衡诉讼活动作为人类运用法律解决纠纷的程序机制，实质上就是一个将普遍的法律规则适用于个别纠纷的过程，裁判者通过对不同法律规则的交叉运用，以解决纠纷，进而实现正义。法律作为人类文明的产物，必然是多种价值和利益的承载体，司法活动作为适用法律的专门活动，裁判者在判断事实后适用法律必然会导致不同的价值和利益之间产生冲突。裁判者需要考虑的首要问题是，如何对这些相互冲突的价值和利益进行取舍，使得裁判结果可以为当事人所接受并产生良好的示范效应。因此，在选择和实现这些价值和利益的过程中，裁判者不但要考虑案件的事实真相，而且还要考虑公平、诚信等问题。在司法活动中，除了要实现法律价值外，还要兼顾其他价值，如伦理价值、经济价值、社会价值和文化价值等。[10]比如，在刑事诉讼活动中，基于各自的立场不同，被害人利益和被告人利益间会产生冲突，追求事实真相需耗费大量司法资源和降低诉讼成本以节省司法资源之间也存在冲突，甚至加强对被告人程序利益的保障与提惯司法效率之间也会出现矛盾。这些冲突在刑事诉讼的运行过程中是不可避免的，我们选择其中之一必然就导致对另外一个的忽略。因此，如何在众多互相冲突的价值和利益之间取舍中实现一种恰当的平衡，以保证司法活动的正当性和合理性，如在法律价值中，如何实现在实体正义与程序正义、打击犯罪与人权保障、查明真相与解决争端以及个体利益与社会利益等之间维持一种适当而动态的平衡，就涉及一个国家或社会的价值取向问题，而价值取向和平衡点的确定无疑会受到多方面因素的影响，如历史文化传统、政治经济制度、社会道德意识以及民族心理模式等，而且还要随着国情和时代的变化而不断作出相应的调整。[11]在现代诉讼活动中，查明真相和解决争端并不是司法活动的全部目的，在解决这些问题的同时实现对各种价值和不同主体利益的保护同样也是司法的追求目标。但无需置疑的是，查明事实真相并在此基础上对案件作出公正的判决是其中一个不可或缺的重要内容。发现案件的客观事实是公正裁判的基础，而衡量审判程序优劣的一项重要指标是其发现案件客观事实的能力。[12]案件事实能否发现依赖于司法证明的质量，尽管有时裁判者就争端的解决所作出的裁判结论，并不一定需要建立在客观真实的基础上，裁判过程中对案件事实的揭示，只是为争端的解决提供一定的事实基础和依据而已，而不是诉讼的最终目的，[13]但现代各国对绝大多数案件的审理都是在司法证明活动确定案件事实后作出判决的，大陆法系国家确立司法鉴定制度的目的即在于提高法官认定案件事实的能力，通过鉴定人的活动弥补其在专业知识上的不足进而获取对案件事实较为客观的认识并以此为基础对案件作出裁断。因此，实质真实的发现和确认是理想状态的诉讼结果产生的不可或缺的基础，[14]因为发现实体上的真实是司法活动的基本目标和价值所在。但是同时，在刑事司法领域，我们并不能为了发现实体上的真实而罔顾其他价值。例如，要发现案件事实必然依靠证据，于是发现证据便成为诉讼活动的一项重要内容，但这不等于说我们发现证据的手段或方式不受限制。如果侦查人员收集证据的行为或方式对人类所共同尊崇的价值形成了冲击，挑战了人之作为人的底线，例如刑讯逼供的取证行为，违反了程序法的规定，侵犯了公民的隐私权或人身自由等，那么因此而获得的证据便不具备证据能力而无法进入诉讼程序，即便因此而导致真正的坏人逍遥法外也在所不惜。又如，在有些国家，证人出庭作证是一项强制性的义务，但出于维护家庭成员间的信任关系和特定职业道德操守的考虑，法律赋予特定范围内的人可以享有作证豁免权。这也是司法活动对不同的价值进行选择和定位所带来的不同后果。 上述基本原理，无疑是影响司法鉴定制度构建的重要动因，无论是鉴定人的资格审查、鉴定程序的启动，还是鉴定过程中相关主体参与权的保证、鉴定人出庭接受质证等都无疑充满着各种利益的选择和价值的博弈。 （三）社会学基础——社会分工的精细人类社会能够发展到今天，一个很重要的因素是社会分工的存在，而且这种社会分工经历了一个从简单到复杂的演化过程。人类社会发展程度越高，社会生活越复杂，则其社会分工的程度将会不断提高。这种现象在工业革命完成后的世界发展中变得更为明显，并逐渐成为社会生活发展的主流。直至今日，社会分工仍在进行，专业领域的精细化程度仍在不断提升。而这种情况的出现必然导致对某个领域精通的专家在另外一个领域往往就成为一个普通人，对该领域内的事务并不必然具有判断力。 社会分工是人类社会发展的必然，也是人类从愚昧、本能地生活转向智慧、理智地生活的必然选择。通常的理论认为，分工的来源就是人类持续不断地追求幸福的愿望。社会分工一方面缓解了个人因为生存竞争所带来的压力，防止社会因为个体之间不断竞争而面临的解体风险，另一方面分工则不断增加工种和各个工种的内容，实现专业化，这不仅不会破坏人们之间的关系，而且还能在从事专门职业的人们之间建立一种相互依赖的合作关系。分工使社会这个和谐的有机体能够充分发挥各部分的功能，使其可以更具活力、更加完善。由于分工，竞争者之间就无需相互排挤，而能彼此共存共赢。因此，社会分工在为个人意识和个性发展提供空间的同时，也带来了社会各组成部分之间的相互依赖和人们之间的相互合作和配合。[15]由于社会分工一方面是历史发展的必然，另一方面又能带来上述诸多好处，社会合作就成为社会存在和发展的必然结果，离开了社会合作，社会中的个体将连最基本的生存都无法维持，更别提进行创造等活动了。但是，随着社会分工的不断精细化，专业化程度的不断提高，人们所能了解和掌握的知识和技能也越来越精细。在这种情况下，身为事实裁判者的法官就不再是无所不知的万能者。尽管对于法律事务而言，法官具有优于常人的知识和技能，但是具体到事实认定过程中的某一专业问题，法官在法律事务上的优势往往就从反面揭示了其对该问题的无力和无奈。因此，在司法活动中，法官的经验和知识越来越不能适应对专业知识判断的需要，从法庭之外寻求某些具备关涉案件事实专业知识的人参与到诉讼中去就成为一种必要和必然。而恰恰因为社会分工的存在，自然会有其他社会个体在法官所不熟悉的领域从事职业工作，相对法官而言，其对有关问题的认识显然具有优势。当法官将求助的目光投向因社会分工而在其他专业领域内从事工作的人时，司法鉴定制度的产生便水到渠成了。 （四）自然科学基础——科学技术的发展随着社会的发展和科学技术的进步，人类认识事物、利用事物的技能和水平逐渐得到提升。对同一种事物而言，两百年前人类利用的程度和现在人类利用的程度是不可同日而语的。例如，200年前的人类知道可以利用煤来取暖或发电，但是在今天，煤除了上述用途，更是一种重要的工业原料，它可以被用来提炼出一系列的化学材料，如焦煤、煤焦油等。在诉讼中对案件事实的证明问题上，当人类进入到“物证”时代后，因为科学技术在诉讼中的运用，物证对于查明认定案件事实具有极其重要的作用。通过对物证展开技术性分析，人们可以从中获取更多的信息，进而增加根据这些信息对案件事实作出正确判断的可能性，而且经验事实告诉我们，在相当大的程度上，这种可能性都转变为现实性。正是在这个意义上，物证被人们认为是“科学证据”，是最为可靠和客观的，是找到案件事实真相最得力的武器。但是，因为社会分工的存在，参与案件诉讼活动的主体往往并非可以运用专门科学技术对物证进行分析的专家，而且对于同一物证，在不同的科学技术发展阶段，人们对其所作的解读是不同的。一个常识性的结论是，科学技术的发展程度越高，其在诉讼中运用所得出的结论就越可靠，人们对其信赖感就越强烈。因此，在发现、提取、确认和解读物证的过程中，出于准确认定案件事实，实现社会正义及其他社会价值的考虑，人们不得不经常借助科学技术或掌握专业知识的专家的帮助，其证明价值也需要借助一定的科学技术手段才能实现，如实践中经常用到的潜在手印显现技术和粉尘足迹提取技术、DNA的检验技术等，离开了这些先进技术手段，很多物证中储存的与案件事实有关的信息就无法被人们所解读，从而也就无法为证明案件事实的司法活动提供服务。“人类司法活动的历史证明，物证的开发和使用与科学技术的发展有着非常密切的关系。过去如此，将来亦然。”[16]但科学技术并不是常人所能掌握的和理解的普通常识，只有那些拥有科学知识或技术经验的专业人员才能准确地掌握、运用和解读，这无疑也是鉴定制度得以建立的一个重要基础。 三、司法鉴定之价值和功能（一）司法鉴定的价值从哲学上讲，价值是客体满足主体需要的有用性，[17]因此，在《简明不列颠百科全书》中，“价值”和“善”是可以相互替换的术语。在该书中，价值被区分为工具价值和固有价值，或者说作为方法的善和作为目的的善。所谓方法的善是说这种价值是方法性、手段性、工具性的。[18]所谓目的的善，是说这种价值具有目的性，它本身是人们所追求的目的。工具价值是方法的善，固有价值是目的的善。司法鉴定制度作为人类诉讼文明的产物和象征，其得以确立并在诉讼制度的演变过程中得到发展和完善，在相当大的程度上是因为该制度本身在诉讼过程中具有一系列的优势使得人们无法承受废除该制度对一国的司法所造成的冲击。正是因为司法鉴定制度所具备的独特的制度价值，使得其在经过长久的历史发展之后，在科学技术高度发达的现代社会得到了极大的认可和重视，任何国家都无法忽视司法鉴定对于法庭裁判所起到的重要作用。简而言之，司法鉴定所具有的价值包括下面两个方面。 1．工具性价值——实现实体正义。司法鉴定的工具性价值在于查明案件事实，实现实体正义。司法鉴定制度得以确立要归功于现代科学技术的产生及发展，而司法鉴定制度运作的目的就是通过科学技术对诉讼中某些专门性问题进行检验和判断，最终就该问题所涉及的事实做出符合实际的认定。我们知道，法官对案件的审理需要就案件所涉及的问题进行裁断，但是这种裁断必须建立在一定事实的基础上，法官不可能完全脱离事实而就案件作出判断，无论在哪种社会形态，法官都不可能具有如此大的裁量权，国家和法律也无法容忍法官具有这样的裁量权。因此，当司法鉴定在诉讼过程中得以运作，并对案件的专门性问题作出认定后，实际上就是为法官裁判的作出提供了一个相对确定的事实基础，司法鉴定就争议问题所形成的结论往往也因此而演化为客观真相。在这个过程中，司法鉴定实际上为法官们准确认定案件事实提供了一种技术支撑，其运作结果便是将案件事实真相相对完整而明确地呈现在诉讼参与者及社会大众面前。以此为基础，法官根据法律的规定作出的判决往往就是公正的，诉讼参与者和社会大众也会认为法官实现了社会公正，裁判的权威性因为具备了公正的要素而得到支持和加强。这种实体上的公正，是司法鉴定在运作过程中所内含的一种价值追求，无论承认与否，司法鉴定一旦启动，其对这种实体公正的倾向性选择即不可避免。 2．内在价值——实现程序公正和效率。公正，或称正义，是古往今来司法永恒的主题，是司法的理念和追求，也是支撑司法鉴定作为一种制度在大陆法系的司法体制中长盛不衰的支柱性价值之一。司法鉴定的运作程序及其结果必须公正，否则，如果其公正性受到社会及诉讼参与人的怀疑，其就会失去社会的尊重和信任，同时会丧失其存在和运作的法理基石和社会基础。 作为诉讼制度的一个重要组成部分，司法鉴定是实体法和程序法的综合体。司法鉴定既涉及到对案件专门性问题进行判断的实体性规则，也涉及到如何运用专门知识对这种专门性问题进行判断的程序性规则。司法鉴定作为一种司法制度，必须具备一定的可操作性，必须有一系列的程序性规则对之加以保障。司法鉴定在运作的过程中，程序性规则发挥的一个重要作用即是为诉讼双方提供平等的机会参与其中，并对司法鉴定的展开享有对等的发言权。综观大陆法国家的司法鉴定制度，对于实施司法鉴定的程序，虽然法官具有优越于控辩双方的主导权，但是其中一个重点是维持诉讼双方之间的平衡，尽量避免力量失衡现象的出现。而实际上，出于对被告方弱势地位的考量以及限制检控方权力的思路，大陆法国家往往还赋予被告人较多的权利以形成对控方权力的制衡。而法官在诉讼过程中，还竭力在诉讼双方之间保持中立，同时还要维持双方在鉴定问题上势均力敌的状况。这些程序性规定的逻辑基础即是保证诉讼双方尤其是被告方在鉴定的过程中得到公正对待，使其可以享受到程序主体所应当享有的所有尊严和自我感，从而体现法律人性化的一面，在外观上使法律呈现出公正形态。在这个意义上，司法鉴定的制度设计闪现着程序公正的光辉，它保证着作为制度参与者的诉讼双方在鉴定的开展过程中，通过理性化的程序和制度，使得人们可以从程序运作本身获得对法律秩序公正性的认识和信心，同时使进入诉讼的双方的正当权益得到应有的尊重和维护。美国著名法官弗兰克法官曾说，司法不仅在实质上必须公正，而且在外观上的公正也是需要的。司法鉴定制度正好体现了这一点。 公正和效率是司法过程中一对矛盾综合体，在保证公正的基础上，人们将制度设计和运作的中心转向效率。如果能够在实现公正的前提下，使司法的运作变得高效是最理想的状况。而司法鉴定制度在保障公正的同时，也在一定程度上体现着对效率的追求。对于司法鉴定来说，其对效率的关注主要有以下两个方面。 第一，司法鉴定结论自身的经济性。司法鉴定是作为认定案件事实的技术性手段而在诉讼中得到运用的，相比较于其他判断案件事实的方式，司法鉴定在效率上具有明显的优势。司法鉴定在判断同类问题上的可重复性和便捷性，使得司法鉴定具备较高的投入产出比，可以保证我们以较小的成本，获得有关案件事实客观公正的结论。作为科学技术手段在诉讼中对专门性问题作出判断的表现形式，鉴定结论一般需要在法定时效内尽快完成，而且还需要尽量避免不必要的“重复鉴定”、“多头鉴定”等现象出现。鉴定结论的形成需要具有及时性，从而可以使得案件专门性问题得到及时解决，在一定程度上降低为了获取对案件事实准确的认识而需要支付的成本。 第二，诉讼本身的经济性。司法鉴定的运作保证诉讼参与方可以在较短的时间内获得对案件专门性问题的判断，而且这种判断往往具备科学知识的支持。司法鉴定对案件专门性问题的判断因为是理性化知识运作的结果，以此作为法官作出裁判的基础，可以保证司法证明方式的理性化并最大限度地避免错案的发生。如刑事案件中DNA鉴定证据的运用，使无辜者受罚的可能性大大减少。错案的产生必然带来无效率，“每一个错误的判决都导致资源的无效率使用。”[19]司法鉴定最大的特色即在于其通过先进科学技术的运用大大降低了错案发生的可能性。此外，客观公正的鉴定结论可以促使并保证庭审得到较快的推进，从而使得案件得到及时处理，大大消减了诉讼制度可能的运转周期，在整体上保证诉讼效率的实现。 公正是司法鉴定制度所应当关注的首要目标，但是这并不意味着司法鉴定就忽略了对效率的追求。根据法律的要求，司法鉴定需要在一定的时间段内展开并对有关问题形成结论提交给法庭，这使得司法鉴定运作的结果可以在预期的期间内产生并阻止了诉讼周期的拖延和重复，从而提高了司法的运作效率。 应当注意的是，司法鉴定对效率的追求源于司法资源的有限性。作为一种制度性构建，司法鉴定的展开需要一定的成本，无论是国家还是当事人支付这种成本，都应在保证达到目的前提下，尽可能避免不必要的浪费。在国家层面上，各国为了解决司法资源有限性与繁重的司法任务之间的矛盾，纷纷在诉讼制度的运作上确立经济性原则并据此制定相应措施加以保障。另一方面，对当事人和其他诉讼参与人而言，司法鉴定的成本是参与诉讼必须加以考虑的因素，因为司法鉴定在时间、精力和财力上的耗费，对当事人来说也是越少越好。 （二）司法鉴定的功能1．扩张事实裁判者的认识对象。司法活动是法官按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下的推理过程，是通过对法律规范的识别与解释，并对案件事实进行鉴别与认定，从而获得相应判断的认识过程。在大陆法系的司法逻辑下，法官适用法律处理案件的过程遵循三段论的思维模式。作为大前提的法律规范的选择和适用，是法官在对案件事实获得一定认识后进行的，在此之前，法官的主要任务是通过一系列的审理活动，在内心形成对案件事实某种程度上为真的确信。因此，对作为小前提的案件事实进行客观的认知和把握在整个司法过程中具有举足轻重的地位。但是要注意的是，案件事实都是发生在过去的事件，相对事后开展的认识活动来说，都已经成为“历史”，并不能根据法庭审理裁判的需要而任意展现在法官或诉讼参与者面前。案件一旦发生，事实便化身为不依赖于人的主观意志的客观存在，成为司法活动的认识对象。法官对案件事实的认识，应当在尽量保证符合其本来面目的情况下进行，惟其如此，司法才能在最大程度上获得客观性，才能对案件作出最符合客观实际的评价。而法官对案件事实的认识，需要一定量的证据提供足够充分的信息加以支持，因此，从法官认识案件事实的需求出发，证据需要具备客观的属性。证据的客观性强调证据必须是客观存在的事实，任何主观的东西如臆想、猜测、假设等，都不能成为证据。[20]司法鉴定的核心是通过科学技术在司法领域内的运用，从所鉴定的对象中获取与案件事实相关的客观信息。因此，司法鉴定在完成后，必然需要向社会及法庭提供某种结论，对整个鉴定过程以及鉴定人利用自身的技术和知识优势通过鉴定对案件有关的专门性问题所形成的判断。这些判断是专业知识规范和具体事实之间的结合，其在得以形成并提交给法庭后，使得事实裁判者所要关注的认识对象的范围大大扩张。此时，事实裁判者不仅需要关注诉讼双方所提供的认识对象以及其自身在审理过程中所获取的其他认识对象，还必须对司法鉴定的最终结论保有一定的注意力以吸取鉴定结论中所蕴含的有效信息。在司法鉴定进行之前，与案件有关的某些事实信息可能因为各种原因而被掩盖，事实裁判者的认识对象在某种程度上被限缩了，往往限于根据经验或逻辑可从证据获取的表面信息。而司法鉴定的目的之一就是利用技术对这些被掩盖的信息进行揭露，从而大大深化了人们在同等情况下对证据所包含的信息的理解，为审判在更深层次上提供了可供认识的对象。因此，司法鉴定的存在，在某种程度上保证事实裁判者需要关注的案件事实不会受到限制，从而扩张了司法裁判者认识对象的范围。 2．补充事实裁判者在专门问题上认识能力的不足。通常情况下，司法过程中对案件事实的认定，基本上表现为三方面要素共同作用的结果。第一，裁判者的判断力，这是人本身所固有的一种能力，并不因其身份而对其他人产生某种优越性。第二，裁判者作为正常理性人所具有的生活经验，这是人在社会生活中逐渐获取的知识，其可能会因生活环境等各种因素的影响而在裁判者和其他人之间产生某种程度上的差异，但并不必然意味着裁判者所具有的这种生活经验优于其他人的生活经验。第三，诉讼中收集到的为法律认可的证据。上述三方面因素中的前两项共同构成我们这里所说的事实裁判者的认识能力。从理想的情况来说，当裁判者面对证据需要作出判断的时候，只需要根据经验运用自己的判断力，便可得出事实认定的结果。 “一般来说，事实裁判者的认识能力是不需要，甚至排斥各种形式的‘补充’的。无论是大陆法系率先提出的自由心证原则，还是作为英美各国诉讼模式之独特景观的陪审团审判都是建立在这样一种认识的基础之上：在诉讼过程中根据证据认定案件事实是一个经验层面的问题，凡具有普通常识与一般逻辑思维能力的正常的理性人足以胜任。”[21]因此，对于诉讼中的事实认定问题，各国要么由从普通民众中随机选出的陪审员加以决定，要么要求法官尽力摒弃在多年法律工作中形成的偏见，集中精神诉诸自己的理性，在良心的深处探求，对于被告人所提出的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。可见，陪审员也好，法官也罢，他们完全是在以一个普通人的身份和与生俱来的认识能力来处理案件中的事实问题。 然而，在司法实践中，案件事实所涉及到的信息量又常常会有超出一般生活经验范围之外的情形。这时，缺少有关专门知识作支撑的单纯的判断力便失去了用武之地，而不得不借助有关专业人士的帮助。因为我们虽然可以推定事实裁判者具备所有应当具备的常识，并可以通过各项措施尽量满足这一推定，但是我们必须同时认识到，随着社会分工和知识领域精细化作为社会发展趋势的展开，社会成员的知识结构愈加具有深度而无法具备广度，因此，对于案件裁判者来说，理解并可以熟稔地对法律加以运用是其职业化的必然要求和基本素质，但是我们却不可能要求他们对于超出一般常识范围之外的各个专门领域也都有深入研究。与此同时，裁判者并不能仅以诉讼中需要判断的事实超出其认识能力范围之外而拒绝作出裁判。无论如何，裁判者对诉诸法院的争议问题作出判决都是其理所当然应承担的一种责任。因此，为了缓解裁判者必须裁判的义务和裁判者认识能力欠缺两者之间的矛盾，法律必须寻求一种解决机制以形成对裁判者就专门性问题认识能力欠缺的补充。在现代科学技术得以产生发展并对社会生活各方面产生深刻的影响之后，将现代科学技术手段引入到诉讼中，利用科技对裁判者无力认识的案件专门性问题进行解读和判断便是一种必然的选择，司法鉴定制度也由此而登到诉讼的前台，成为法官认定事实的一种制度性保障。因此，在司法鉴定中，鉴定人便成为一个核心角色，因为鉴定人一方面是科学技术手段的掌控者，另一方面又对案件涉及的专门性问题具有优于裁判者的认识能力，只有这两者互相结合，案件的裁判者在对专门性问题作出判断上所面临的窘境才能得到破解。因此，鉴定人的作用便是根据超出一般常识范围之外的那部分专门知识，利用技术优势就专门问题作出判断，从而补充事实判决者在专门问题上认识能力的不足。 明确司法鉴定的这种作用一方面为其自身的存在提供了合理性，另一方面还具有更为重要的法津意义，即规定了科学技术在诉讼中发挥作用的界限，防止科学技术对诉讼造成不利影响，避免法庭审理对科学技术形成依赖。首先，鉴定仅限于事实问题，而对与此相关的法律问题鉴定人不得发表意见。其次，司法鉴定应仅仅针对案件事实中有关的专门问题进行，至于属于普通的常识性问题范围之内的事实认定，鉴定人在认识能力上并不占有任何优势，所以应当属于事实裁判者的职责，鉴定人不得干预。 在肯定司法鉴定弥补了事实裁判者认识能力不足的作用的同时，我们必须认识到，在现代社会，诉讼涉及到越来越多的科技领域，各种各样的科学问题都通过诉讼程序的启动摆在了裁判者面前。同时，审判是裁判者的职责，根据事实适用法律对案件作出裁判是司法的本质要求。但是为了发现案件的真实或阐明事件，法官因为并不具有专业的科学知识及技术手段，所以在很多情况下都需要将属于科学的专门知识和技能引进到诉讼过程中。与此相对应，法学必须果断地把属于科学支配的领域让给科学去承担，司法鉴定便在法学与科学之间架起了相互沟通的桥梁。正是在这个意义上，司法鉴定在诉讼中的展开可以视为是“审判科学化”的一个重要体现。这种做法的后果便是，作为法律专家而非科学专家的裁判者，基于对案件专门性问题判断上的无奈，只能更多地借助于具有专门知识和技术的鉴定人员，由其对此类问题作出判断并提出意见供其参考。鉴定人进入诉讼程序后，不可避免地会对法官在认定相关证据的客观性和证明力时形成影响，鉴定意见通常都是法官认识和判断案件真实的重要基础材料，有时甚至是决定性的因素。因此，在涉及专门性问题时，法官似乎是无奈地拱手将其所拥有的至高无上的裁量权部分地、有节制地让渡给了鉴定人，鉴定人似乎有成为判断专门性问题的法官的可能。为了防止这种情况的出现，我国三大诉讼法均明确规定，包括鉴定结论在内的所有证据，都必须经查证属实后才能被采纳。但是，由于鉴定结论所针对的是专门性问题，法律对这些专门性问题并没有规定专门的审查方式和标准，对其进行审查判断与对非专门性问题的审查判断没有实质性的区别，诉讼中对专门性问题的证明实际上仅依靠司法鉴定产生的结论性意见，除此之外并无其他可资利用的证明手段。这种对司法鉴定的结果进行封闭式审查的运作方式，一方面排除了其他同行专家参与对专门性问题证明的正当渠道，另一方面则在事实上强化了鉴定结论对专门性问题所作判断的权威性。这种权威性经过诉讼程序的重复固化之后，往往会对法官形成一种强烈的暗示作用，再加上缺乏审查的标准和手段，使得法官在面对一个新的司法鉴定结论时基本上不加审查便予以认定。在这种状况下，鉴定人就专门性问题所作的判断对法官来说就具有一种超出正常范围之外的影响力。因此，虽然鉴定结论本身不是对专门性问题所作的判决，但是由于现行法律对专门性问题的证明仅规定了司法鉴定一种形式，而法官和当事人及其律师对鉴定所作的结论因不具有相关的知识和能力，无法真正实现对其“审查属实”，鉴定的科学性、准确性难以通过诉讼程序的运作得到控制。即使有时当事人及其律师对鉴定结论提出异议，且该异议被法院接受，通常也只是引起再一次鉴定。如果第二次鉴定与第一次鉴定的结论不一致，可能就此引发一场难以休止的鉴定大战；反之，如果第二次鉴定的结论与第一次鉴定的结论一致，法官更易于接受该结论作为自己认定事实的根据，从而使得该鉴定事实上就成了对该专门性问题的判决。而对于这种局面，当事人实际上是无能为力的，而法官则彻底沦为司法鉴定的被动接受者。因此，对于司法鉴定制度来说，如何进行恰当的制度设计，保证诉讼参与者享有足够的手段对鉴定结论进行审查和判断，避免鉴定结论具有超出正常范围的影响力是一个需要引起关注的重要问题。 3．补强其它证据的证明力。司法鉴定既是一种科学技术活动，又是一种诉讼证明活动，它具有“形式上的司法活动与实质上的科学技术活动二者兼而有之的性质”。[22]司法鉴定通过技术性手段将蕴含于物证、书证等证据材料中的事实信息揭露出来，并将之以鉴定结论的方式加以展示，从而达到为法庭查明事实提供帮助的目的。从证据方面来看，司法鉴定具有以下几方面作用。 （1）揭示物证、书证等证据材料的证据价值。一般来说，物证是以其存在的物理状态等来起证明作用的，而书证则以其内容对案件事实加以证明。但是在有些情况下，物证、书证只有经过具备特定知识和技能的人的认识、解读才能发挥其证明作用，只有经过司法鉴定才能确定其证明力并为刑事诉讼行为的展开提供证据支持。 （2）为一定的实体或者程序性主张提供意见。在诉讼过程中，诉讼双方基于胜诉的心理渴求，往往会根据具体情况的发展而不断提出实体主张或程序主张。实体方面的主张涉及被迫诉人刑事责任能力、犯罪构成要件等方面，而程序性主张主要涉及被告方的诉讼能力、受审能力及证人的作证能力等。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条规定，在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，人民法院应当裁定中止审理；第57条规定，对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或鉴定。如果诉讼参与者提出与上述规定有关的主张或其他类似的主张时，基于查清事实的需要，对有关的问题进行司法鉴定便是理所当然的了。此时，司法鉴定的作用即在于为诉讼参与者所提出的某种主张从专业角度提供意见。 （3）司法鉴定可以对一些普遍性的规则、惯例、专业术语等进行说明、解释，从而帮助控辩审三方理解、判断有关各方的意见。现代社会发展日新月异，新领域、新科技层出不穷，新的术语和行业规则的发展往往也是一日千里，令人目不暇接。而在有些情况下，对诉讼中涉及到的某个术语或规则的理解则牵涉到是否能够准确认定案件事实的问题。此时，如果缺乏鉴定人就相关问题所提出的专业性意见，法官的裁判将面临极大的困境。 上述三个方面的作用充分说明，司法鉴定的一个非常重要的功能就是补强其他证据的证明力。在现实中，有许多证据的信息不是自动暴露的，只有依靠司法鉴定才能予以揭示，并发挥诉讼证明的作用。 |
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