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案例导入：守林人是一位卧床不起的老人，行为人看到只有该老人一人守护森林，不顾老人声嘶力竭地叫喊“不要砍伐”，依然当着被害人的面把林木砍伐。行为人的行为性质如何认定，是否成立盗伐林木罪？ 案例导入：守林人是一位卧床不起的老人，行为人看到只有该老人一人守护森林，不顾老人声嘶力竭地叫喊“不要砍伐”，依然当着被害人的面把林木砍伐。行为人的行为性质如何认定，是否成立盗伐林木罪？ 按照张明楷教授的观点，行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视，对于此种情形应该认定为盗窃罪，即承认公开窃取的行为构成盗窃罪。对于以上导入的类似案例，如果承认以公开窃取的行为构成盗窃罪则会混淆盗窃罪与抢夺罪之间的界限。根据国民的规范意识，“明抢暗偷”，对于导入的案例，如果以盗伐林木罪来认定显然有失妥当性。 若本案不构成盗伐林木罪，则直接否定了盗伐林木罪以公开窃取的方式实行，从而也就肯定了盗伐林木罪只能是以秘密窃取的方式实行。根据通说观点，盗伐林木罪与盗窃罪之间属于法条竞合关系，盗伐林木罪作为特殊法条，盗窃罪作为一般法条。根据矛盾的普遍性与特殊性的辩证关系原理，矛盾的普遍性寓于特殊性之中，并通过特殊性表现出来。盗窃罪作为一般法条，其所具有盗窃的普遍特征应该包含在盗伐林木罪的特殊法条中，并应该通过该特殊法条表现出来。根据上文分析，盗伐林木罪并不包含公开窃取林木的行为样态，因而，盗窃罪的行为也只能表现为秘密窃取他人财物。 窃取的本意应该是秘密取走财物。但在德、日并不这样严格限定，一般认为只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。究其原因，在于德日刑法没有规定抢夺罪，只好将公然夺取财物的行为也解释为窃取，纳入盗窃罪的范围来处罚。我国刑法理论通说认为盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取他人财物的行为，并不包括公然夺取的行为类型。只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否以为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。田宏杰教授认为，盗窃罪的秘密窃取行为，由主客观相统一的刑法原则和责任主义所决定，则专指行为人以自以为不为被害人所知的方式侵财。因而在车站、机场等人流涌动的公共场所，趁被害人熟睡之机，在众目睽睽之下，拿走被害人财物的，固然是秘密窃取；深夜入室盗窃，行为人经观察以为尚未惊动睡梦中人，但其实被害人早已被惊醒，只是基于人身安全考虑而假装熟睡，行为人继续取财的，仍得以盗窃论之。 刘明祥教授指出，“秘密窃取与公然夺取是两种不同的侵犯财产的行为，其社会危害性程度也有差异。”抢夺罪的社会危害性程度较盗窃罪高体现在客观上潜在的人身危险性和主观上公然嚣张性。即便两者的社会危害性存在一定的差异，但是就我国刑法关于盗窃罪与抢夺罪的法定刑设置来看，别无二致，如出一辙。因此，即便否定公开窃取的行为构成盗窃罪，将一些稍带缓和的取得财物行为认定为抢夺罪，也不会在处罚上出现罪刑不相适应的局面。 春秋战国时期，魏人李悝制定《法经》，“王者之政，莫急于盗贼，故其律始于盗贼。”汉代《九章律》承袭《法经》之规定，也把《盗律》置于律首。及至唐代，《唐律疏议》专设《盗贼律》一篇，将盗罪分为强盗与窃盗两种，解释强盗是“以威若力而取其财”，窃盗是“潜行隐面而取”。“明抢暗偷”的观念已深入人心。前田雅英教授在其书中的一番话语让人印象深刻，如果作为社会制度的“法理论”不匹配现在的“国民的意识”，就不能发挥其作用。在历史上，日本从中国学到了很多东西，但是，包含文化性的基础在内，中国与日本当然存在一些微妙的差异。虽然相互学习很重要，但是必须合乎各自国家的问题状况，构筑能够让国民接受的理论。因此，在区分盗窃罪与抢夺罪或其他罪名时，应该立足于我国的历史文化传统和现在的国民规范意识，不能一味的机械套用德日刑法中所谓的“先进理论”，不然可能会产生“过敏反应”。  |
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