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搜狐网 2018-01-16 17:03  摘要：笔者试从一则因上市公司一致行动协议引起的纠纷的角度，衍生论述一致行动协议的主旨、内涵与边界的问题。 笔者按：在实践中，依据《公司法》、《上市公司收购管理办法》等，公司股东可通过签订一致行动协议，结成一致行动人，共同成为公司的控制人或者巩固其对公司的控制地位，尤其对于股份结构相对分散的上市公司，一致行动协议的运用较为广泛。笔者近期经办一则因上市公司一致行动协议引起的纠纷，笔者试从该案例的角度，衍生论述一致行动协议的主旨、内涵与边界的问题。 一 案情简介 某上市公司原控股股东B集团及B集团的自然人股东先后两次以一致行动人，（该上市公司自然人小股东W）在涉及该上市公司控制权转让的交易中,未同步转让上市公司股份而违反一致行动协议为由，起诉该自然人股东，要求其赔偿损失。该案的争议焦点在于，一致行动协议是否约束一致行动人自由转让股份的权利。原告认为，W作为一致行动人，在涉及上市公司控制权转让的交易中，其同意了公司重组计划，应当同步按比例向受让方转让上市公司股份，而被告未转让相应股份导致控股股东多转让了股份。因此，原告主张被告构成对于一致行动协议的违反。作为被告的代理律师，笔者认为，一致行动协议并不当然及于股东转让股份的权利，其并未限制被告处分自己的股份，因此，被告并不存在违约行为。 本案第一次起诉后，经过庭审的激辩，原告自知胜诉无望，撤回起诉。后原告方面不甘心，又变换主体，卷土重来。最终还是撤诉了之。 二 一致行动协议的概述 一致行动协议的目的 关于一致行动的规定，见于证监会《上市公司收购管理办法》(2014年修订)第83条，即“一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。根据以上规定及相关实践可知，一致行动是针对一致行动人制定的一种规则，其目的是通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位。由此可知，一致行动协议的意义在于当上市公司股份结构分散且股东之间不存在被推定为一致行动人的情况之下，通过协议扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量，进而实现对上市公司的控制。 一致行动协议的实现 在实践中，依据《公司法》、《上市公司收购管理办法》等，公司股东通过签订一致行动协议，结成一致行动人，共同成为公司的控制人或者巩固其对上市公司的控制地位。那么一致控制究竟如何实现？ 在《公司法》上，股东（大）会是公司的最高权力机构，拥有最终的控制权和决策权；董事会是公司的经营决策机构，基本职能是对股东（大）会负责，执行股东（大）会的决议；经理是公司决策的执行者，对董事会负责，在公司章程和董事会授权的范畴内行使职权，开展公司的日常经营活动。故，就法理而言，公司事务决策为股东（大）会、董事会、经理三个层面，一致行动指向的应该是在股东(大)会、董事会的提案、表决、提名等行为，换言之，一致行动人应在股东大会、董事会召开前达成一致的表决意见，进而实现对于公司股东（大）会、董事会、经理三个层面的控制。 一致行动协议会就如何形成统一意见进行具体约定，一般而言，约定情况包括：a. 约定其他股东无条件与某位特定股东的意见保持一致或者约定在无法达成共识的情况下按照某位特定股东的意见为准。笔者认为，该情况下实质上是其他签订一致行动协议的股东通过一致行动协议将其持有的公司股份的表决、提案、提名等权利让渡给特定了股东，使得该股东获得了足够控制公司的表决权，进而成为公司的实际控制人；b. 约定签署一致行动协议的股东按照一定的议事规则形成统一决议。笔者认为，该情况下实质上是签订一致行动协议的股东通过一致行动协议在公司之上建立起一个分级投票的共同体，实现一致行动人对外保持一致行动。 一致行动协议的违约 按照上文论述，一致行动协议的目的是为了实现对上市公司的控制，对于上市公司而言，控制权的稳定至关重要。在股东之间已经构成一致行动关系时，是否可以不一致行动？在行动不一致时应当如何处理？ 笔者认为，对于上市公司而言，当股东通过一致行动协议成为一致行动人后，不应当存在在行使投票、提案、提名权时行动不一致的情况。因上市公司股东形成一致行动关系进而成为上市公司实际控制人时，一致行动协议的签约人、议事规则、约定期限等都是经公示的事项，故，上市公司一致行动的股东之间的契约关系已经由各方之间的契约关系上升为被监管机构认可、被社会公众信赖一致行动人作出的特定承诺，如果在公司股东（大）会、董事会层面，在股东/董事行使投票、提案、提名权时违反自身作出的承诺时，股东（大）会、董事会应当根据协议将违约投票直接按照一致行动协议的规定进行计票。该处理方式亦得到司法判决的支持[1]，法院认为在不违反法律、法规及公司章程的基础上，股东（大）会可以直接将不符合一致行动协议约定的投票直接计为符合该协议约定的投票，而非在股东（大）会后依据协议追究股东违约责任。即，在某一股东意欲不一致行为之时，股东（大）会、董事会可以直接就其不一致行为进行纠正，而非事后追究其违约责任。 回到本文案例中，由于股份转让并非需要公司股东（大）会、董事会通过的事项，故本身不存在违反一致行动协议的问题，原告以被告违约为由，要求赔偿，本属无本之木。 一致行动协议的解除 对于上市公司，股东之间为解除原有一致行动协议，应签署相应的一致行动人协议解除协议，且该解除协议书应符合投资者原签署一致行动协议时出具的相关承诺（如有）。另外，为解除原有一致行动协议，上市公司应就上述一致行动人协议解除协议签署事项进行公告并对该次一致行动解除对上市公司实际控制权的影响以及是否导致实际控制人变更一并公告说明。即，上市公司股东无法单方解除一致行动协议，而必须通过与相关方签署一致行动人协议解除协议的方式，解除一致行动关系并履行相应的信息披露义务。 三 一致行动的边界 一致行动与拖售权的关系 本文案例中，原告要求一致行动人同步转让上市公司股份给第三方的行为，实属并购交易中的拖售权的概念。拖售权指第三方向部分股东发出要约，要求收购该部分股东的股权，且这些股东接受要约，则其有权要求其他股东一起按照相同的出售条件和价格向该第三方转让股权的权利。由于拖售权限制了股东处分其合法财产的权利，必须有明确约定才可享有，且一般对于拖售权行使时的最低价格、触发条件、转让对象、转让时机等都应当有明确的约定。一致行动协议中除非有明确关于拖售权的另外约定，否则一致行动与拖售权并不当然属于包含与被包含的关系。本文案例中，一致行动人之间亦并没有任何关于拖售权的约定，所以控股股东无权行使拖售权。 一致行动与共售权的关系 共同出售权是指在其他股东尤其是控股股东欲转让或出售股票时，共售权人有权按出资比例以控股股东的出售价格与控股股东一起向第三方转让股票。同本文中一致行动与拖售权的关系中的论证，除非协议中有关于共售权的约定，否则一致行动与共售权亦并不当然属于包含与被包含的关系。 一致行动协议对于股权转让的约束 《公司法》规定了股份自由转让制度，《公司法》第一百三十七条规定，股东持有的股份可以依法转让。上市公司的股份转让与有限责任公司不同，没有优先权的概念，股份转让是股东个人的权利，而非公司的重大经营决策事项。即使是有限责任公司股权转让，实质上讲，其他股东也只有决定是否行使优先购买权的权利，而没有否决该股东转让的权利。一致行动协议仅仅对于一致行动人作为股东参与公司重大决策和选择管理者等作出约束，而对于其合法持有的股份的处分权，并没有通过任何形式让渡或者约束。 笔者认为，在没有其他约定的前提下，一致行动协议对于股东股份转让的权利没有必然的约束；但是对于上市公司而言，依据《上市公司收购管理办法》，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算，且投资者及其一致行动人在股份变动达到一定标准后，应当按照规定履行编制权益变动报告书等手续。 四 启示 一致行动协议的对外效力 上市公司的一致行动协议，应当不仅有对于签约人的对内效力，其应当通过公示上升为一致行动人对外的承诺。从笔者引用的江西高院的判例也可以看出，司法判决支持直接以符合一致行动协议的表决结果作为公司股东（大）会的表决结果，而非要求其他一致行动人在事后主张违约。笔者认为，就上市公司而言，公示的一致行动关系不仅具有对内效力，还具有一定的对外效力 。 一致行动人股份转让的限制 基于本文论述，一致行动协议并不当然对于一致行动人转让股份构成约束，但是对于上市公司而言，一致行动人的股份转让很可能带来上市公司控制权的不稳定。那么，一致行动协议中，对于股东投票、提案、提名权的安排应当是“从人”还是“从股”？ 笔者认为， “从股” 性质的约束更为合适，即在一致行动协议中可以明确约定，如一致行动人将所持有的公司的全部或部分股份对外转让，则该等转让需以受让方同意承继该一致行动协议项下的义务并代替出让方重新签署本协议作为股份转让的生效条件之一，保证股份的继受者继续接受一致行动协议的约束，从而保证公司控制权的稳定。 五 总结 本文着重讨论一致行动协议的主旨与边界，笔者认为一致行动协议的目的在于使得股东获得或者稳固其在公司的控制权，在没有特别约定的情况下，其适用的情形仅限于对于公司经营管理相关的投票、提案、提名权，并不能当然扩张至对于一致行动人股份转让权的限制，就本文案例而言，原告基于一致行动协议要求行使拖售权完全于法无据。 [1] 新余市渝水区人民法院，张国庆、周正康与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷一审民事判决书[（2016）赣0502民初75号]；新余市中级人民法院，张国庆、周正康与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书[（2016）赣05民终12号]；江西省高级人民法院，张国庆、周正康公司决议撤销纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2017）赣民申367号]  王光明 专业领域：破产重整与清算、公司与并购、争议解决、资本市场 电子邮箱：guangming.wang@dentons.cn  朱敏怡 大成上海 律师 电子邮箱：minyi.zhu@dentons.cn |
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