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按语 2019年9月7日，“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”在苏州成功召开。中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长、中国破产法论坛组委会主任王欣新，中国国际贸易促进委员会法律事务部副部长刘超，苏州市中级人民法院党组书记、院长徐清宇，江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳应邀出席开幕式并致辞。联合国国际贸易法委员会2019年度主席、联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）会议主席、泰国司法部常务次长Wisit Wisitsora-At 教授应邀出席会议并发表主旨演讲。本次会议由中国国际贸易促进委员会法律事务部、中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会、苏州市中级人民法院共同主办，上海市方达律师事务所、苏州市破产管理人协会共同协办，旨在深入研究跨境破产制度的理论与实践问题，贯彻落实《加快完善市场主体退出制度改革方案》中关于完善跨境破产制度的要求，推动完善跨境破产协作机制，营造公平公正营商环境。 中国破产法论坛微信公众号将陆续推送嘉宾的精彩发言。现在为您推送的是厦门市中级人民法院民六庭庭长叶炳坤在“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”上主题演讲的文字实录，已经作者审定，特此说明并致谢。 我国跨境破产制度的问题及其重构 厦门市中级人民法院民六庭庭长 叶炳坤 （2019年9月7日） 各位领导、同仁： 首先，感谢主办方提供一个向各位学习的机会。 跨境破产中，由于债务人企业在各个国家、地区存在的财产、业务和负债的不均衡和各国在担保、破产等法律制度上的差异，各国为维护本国债权人利益，在跨境破产管辖权、平行破产程序的启动、准据法、司法协助等方面形成了一系列特殊规则。正如英国赫斯特法官曾在著名的Felixstowe（[1989] QB 360）一案中所称：“没有一个国家的法院会轻易地放飞手中之鸟”。如：1.给予本国法院宽泛的跨境破产管辖权，允许对外国企业启动非主要破产程序（Ancillary proceedings/Secondary Proceedings ），甚至建立基于财产（美国CH11，加拿大（公司债权人安排法Companies’ Creditors Arrangement Act第51条）、经营行为（澳大利亚公司法第583条）的长臂管辖规则；2.给予外国债权人公开或实质性歧视待遇，拒绝与外国平行破产程序的协作与协调；3.尽可能适用对本国债权人有利的法律；4.对外国破产程序的司法协助设定严格条件，建立以本国债权人利益保护为基础的审查条件，设定 “对等程序”等其他条件。这些措施一方面加剧了跨境破产问题的复杂性，增加了债权人跨境求偿的成本、降低了跨境企业破产程序的效率，阻碍跨境企业重整，另一方面，则给破产企业进行“法院选购”和进行跨境财产转移提供了空间。20余年来，为了协调平衡本国债权人利益保护与国际协作这一跨境破产中的基本矛盾，国际社会进行了多方面的努力。在这方面，欧盟破产条例、联合国贸法委的《跨境破产示范法》堪称范例。总体来说，可以概括为4C：Comity, Cooperation，Communication, Coordination：1.管辖权上的司法礼让（Comity)：以COMI（Center Of Main Interests)规则建立主从破产程序制度；2.规制非主要程序的启动条件，强调其从属性和辅助性(Cooperation)；3.规范统一对跨境破产的司法协助(Cooperation)：外国破产程序管理人的直接进入，明确提供司法协助的条件和措施；4.加强法院之间、管理人之间、法院与管理人之间的信息交流与沟通(Communication)；5.强化平行破产程序的协调(Coordination)：建立债权人跨境受偿的比例原则、跨国企业集团破产时的协调与协作(Cooperation)。6.建立以法院地法为主、但允许例外的法律适用规则； 我国《企业破产法》立法时，由于当时我国涉及的跨境破产较少，跨境破产问题并未引起足够的重视。加之我国当时历史条件限制，《企业破产法》中仅以第5条对跨境破产问题作出了一个原则性的规定。同时，根据第四条的规定，民事诉讼法中有关国际民商事司法协助的规定也得以适用。 第五条的主要内容：一是强调我国的破产程序效力及于债务人位于境外的所有财产；二是对外国破产程序提供司法协助以涉及债务人在我国的财产为限；三是司法协助的提供以提出申请的国家、地区与我国之间存在条约或互惠为前提；四是在公共政策保留之外，强调对我国境内债权人合法权益的保护。 一、（我国跨境破产制度的主要问题）：第五条并未建立一个较为体系化、可操作的跨进破产制度。 1.基本原则。由于迄今为止在我国签订的双边或多边民 商事司法协助条约中均未针对跨境破产问题做出专门规定，互惠原则成为解决跨境破产司法协助问题的主要依据。在理解上，主要指事实互惠。这一原则存在的主要理论和逻辑缺陷是：申请国与被申请国都要求对方先行给予协助时，将永远不可能产生相互的互惠。 2.跨境破产管辖权问题。我国《企业破产法》、《公司法》均未明确规定我国对外国企业的破产管辖权。这一立法欠缺，将使我国法院无法行使对虽注册于国外、但其主要财产、管理、业务及债权人均位于境内的企业行使破产管辖权，在国际破产管辖权争夺中处于极其不利的地位。（有同志认为，《企业破产法》第三条规定的“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”已经在实质上规定了我国法院对外国企业的破产管辖权。但是，从立法本意看，第三条解决的是境内破产的地域管辖问题，这一理解明显过于牵强）。 3.欠缺平行破产程序制度。与破产管辖权紧密联系，平行破产程序是跨境破产领域的一个显著特点。国际上，目前在跨境破产领域普遍接受的“有限普遍主义”和在此基础上建立的主从程序、跨境破产司法协作等措施和制度，实际上主要就是对平行破产程序的妥协和折中。 4.欠缺对外国破产程序的救济措施。《企业破产法》将跨境破产司法协助限制在承认与执行外国法院在破产案件的判决、裁定，其程序等同适用《民事诉讼法》中对外国民商事判决、裁定的承认与执行。这一做法忽略了跨境破产程序特点和需求，无法为境外破产程序及时提供及时、可行的救济措施，及时中止对债务人财产的个别执行、及时控制债务人的财产和业务，造成了债务人财产流失的空间。 5.欠缺外国破产管理人进入制度。外国破产程序启动后外国管理人无法直接进入本国法院寻求司法协助与救济，造成不必要的争议与拖延。 6.欠缺跨境破产的准据法规则。 二、关于重构我国跨境破产制度的几点建议： 当前，我国已经从主要直接投资输入国转化为主要直接投资输出国与直接投资输入国，但是在国际企业债券、IPO等企业融资市场上，我国还是主要资本输入国；《企业破产法》第五条已经不足以应对跨境破产的需求，无法满足提升营商环境的需求，跨境破产司法实践极为欠缺。这与我国日益成为国际投资、经贸大国的实际情况极不相符。 总体原则： 1.顺应趋势，吸收成果：参考借鉴国际社会较为通行和完善的立法及司法实践，结合我国实际，探索建立适合我国的跨界破产合作制度。（示范法具有明显的普通法特征） 2.加强合作，增进信赖：树立合作友好型的跨境破产观，坚持有限普遍主义立场，建立合作型跨境破产司法协助制度。 3.完善制度，强化保护：补足我国在跨境破产制度短板，建立完善相关制度，强化对我国债权人在跨境破产中利益的合理保护。 主要建议： 一是灵活处理互惠问题，在跨境破产领域引入可行的推定互惠制度。简单说，推定互惠是指，除非申请人所在国的法院存在以互惠为理由拒绝来自被申请国申请的先例，就可以推定存在互惠关系。首次出现在2017年6月8日的第二届中国、东盟大法官会议《南宁声明》。韩国韩进破产案后，推定互惠理论获得了学者的有力支持。建议在未来的制度构建中，在明确适用条件的基础上，以推定互惠替代事实互惠。 二是建立合理的跨境破产管辖和平行破产程序制度。 1.明确赋予我国法院对外国企业的破产管辖权。对在我国境内存在财产、设有分支机构或为开展业务经营而建立了经常性办事机构的外国企业，该机构所在地法院有权受理对该企业的破产清算申请，并依照我国《企业破产法》的规定，对该外国企业位于我国境内的财产进行破产清算。 2.以“主要利益中心所在地”（COMI）为基础，建立跨境破产中的主要与非主要程序制度：一是当外国企业的主要利益中心位于我国时，以我国的破产程序为外国企业的主要破产程序。二是以COMI为基础建立外国主要和非主要程序的识别制度，给与不同的司法协助与救济。 三是建立“两段两元制”的跨境破产司法协助制度。 1.建立两段制跨境破产司法协助程序。目前，在跨境破产司法协助中存在英美等绝大部分国家所采用的自动救济模式和日韩的分离模式。考虑到我国法系传统和司法水平，建议采用分离模式，即：对外国破产裁判的承认并不意味着人民法院直接给予相应协助和救济，需要强制执行的，应当在承认的基础上申请强制执行，由法院裁量实施具体的救济。 2.建立“两元制”司法协助机制。适当吸收《示范法》第19、20、21条相关规定，对外国主要破产程序和非主要破产程序分别提供不同司法救济，并建立承认前的临时救济制度。（日本的做法） 3.“两元制”区分对启动破产程序的裁判与破产程序中其他裁判提供的协助措施。明确对外国启动破产程序的裁决的承认即表明对其破产程序的承认，仅产生中止执行、诉讼的效力，外国管理人可这一承认的基础上，根据程序的主从性质，向我国法院申请破产司法救济或临时救济。 4.建立对外国破产程序的辅助程序制度。由外国破产管理人或本国债权人提出申请，在我国启动辅助破产程序，指定境内破产管理人对债务人在国内的财产按照我国破产法规定处置、分配，与境外主要破产程序管理人进行充分协作。 四是建立外国破产程序管理人直接进入和职权制度。 允许外国破产程序管理人在提交适格证明文件的基础上，允许外国破产程序的管理人有权直接请求我国法院对外国破产程序予以承认、请求救济、申请启动国内破产程序和参与我国法院正在审理中的针对同一债务人的诉讼程序。外国管理人在我国享有的职权范围以同时在破产程序所在国和我国破产法律制度中均规定的为限。 五是建立平行破产程序的协调与合作制度 1.建立平行破产程序下债权清偿的比例原则； 建议明确规定比例原则，即：同一个外国债务人企业在我国和其他国家均进入破产程序（包括从属程序）的，在债务清偿时，如某一债权人在外国破产程序中获得了一定比例的清偿，在我国破产程序中，只有在与其同一顺位的债权人获得与该债权人同等比例的清偿后，该债权人才能在我国破产程序中继续获得清偿。 2.建立平行破产程序下法院之间、管理人之间、法院与管理人间的协作与交流制度，对管理人之间达成的协议和议定书予以批准或认可。 3.建立跨境集团破产的主要管理人协调制度。 从属于同一家集团企业、但在我国和其他国家均分别登记注册为独立企业法人的债务人企业分别进入破产程序时，建立集团企业破产程序的协调人制度，批准或认可管理人之间达成的协议或议定书。 六是建立跨境破产法律适用的基本原则。 1.以适用我国法律为原则，适用外国法为例外。 2.对破产程序、清偿顺位和破产财产、撤销、抵销、债权豁免等相关破产制度适用我国法律。 3.对担保债权人权益、所有权保留、动产的合同、雇佣合同等依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的有关规定，适用主要破产程序所在国或其他国家的法律。 4.如适用外国法律将对本国债权人权益造成损害的，则保留适用我国法律。 |
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