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如果小时候干过农活的小伙伴都知道，干活的时候不怕累的浑身疼，最怕的时坐下歇一会儿，只要坐下就享受起安逸，不想再起来了。所以，人不能太松懈，懈怠容易，再提起精神很难。 这一周多来，杂事太多，跑步和写公号都进入晒网期。昨天尝试着跑了4公里，明显感觉状态不行，今天也感觉到有点小腿疼。公号题材积攒了很多，本来昨天已经在卧室打开了电脑，但是稍微上床躺了一会儿，就再也打不起精神。 今天逼自己一把，写点吧。 今天不写之前已经想好的题材，写下处理一起工伤案件时的思路吧。 去年，我曾经写过一篇文章《我的柔情你是否读懂-工伤职工先行提起不是确认劳动关系的劳动仲裁，用人单位读懂他们的意思了吗》，对于遭遇的劳动者通过提起劳动仲裁要求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的方式曲线救国确认劳动关系进行了初步分析，试图寻求破解之道。仲裁委员会对于这起案件作出了终局裁决，后来，用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决未获得支持。 在2017年，人社部发布《劳动人事争议仲裁办案规则》把二倍工资差额明确为调解仲裁法第四十七条规定的赔偿金范畴，纳入了终局裁决事项。这位工作年限在两年内的工伤职工缩短维权时间带来的机遇。 之前，如果工伤认定程序中，用人单位和劳动者对于劳动关系存在争议，工伤认定程序一般会中止，等待司法机构对于双方是否存在劳动关系作出裁决。这个程序非常漫长，劳动仲裁阶段、一审、二审。。。。。 言归正传，目前这起主张二倍工资差额赔偿的案件的终局裁决已经生效，怎么办？ 什么是服务？就是客户想上天，你的第一反应就是查询最近的卫星发射基地。所以我也开动了脑筋。 我又反复翻看了下仲裁裁决书，寻找仲裁裁决书的破绽。 我需要在仲裁裁决书中确认的问题有三个，第一仲裁裁决书认定事实的时候，是否确认了劳动关系的起住日期；第二仲裁裁决书认定的二倍工资差额是否明确了时间段；第三仲裁裁决书明确的时间段或者二倍工资差额换算的时间段能否覆盖受伤日期。 这起案件中，劳动者主张平均工资是3675元，主张的二倍工资差额是1837.5元，当看到这个数额的时候，我就知道可能有机会，因为无论是按照计薪天数21.75，还是按照30天，计算出的22天的二倍工资差额都远大于1837.5元。仲裁裁决书后来没有确认劳动关系的起止时间段，也没有确认所支持的二倍工资差额的时间段，而是按照入职满一个月未订立劳动合同就要支付二倍工资来裁判，那么1837.5元从入职满一个月是不足以覆盖劳动者所主张受伤之日的。 发现了破绽怎么办？ 第一种方案，向人力资源和社会保障局出具说明，说服人力资源和社会保障局要求劳动者补正材料以证明其主张的受伤日期存在劳动关系。这种方案稍显被动。 第二种方案，用人单位是不是可以向劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认与劳动者在x月x日至x月x日不存在劳动关系。主动出击，把主动权掌握在手里无论劳动人事争议仲裁委会受理还是不受理都要书面材料，然后向人力资源和社会保障局申请中止工伤认定程序。缺陷就是用人单位主动提起确认不存在劳动关系的仲裁请求是不是属于劳动争议受理范围，也就是仲裁委会不会受理。 因为是下午五点后才研究这个问题，检索的非常粗略，或许是关键词的问题，竟然没有检索到去年文章所检索到的长沙地区仲裁委和法院受理用人单位确认不存在劳动关系请求事项的案例。 但是，经过检索案例发现，大多数劳动仲裁委对于用人单位主动提起确认不存在劳动关系的请求是持否定态度的，反正就是不受理。 至于法院的观点，有下面几种：第一种：是用人单位单独提起的确认不存在劳动关系的诉讼，不属于劳动争议，不受理。比如江门市中级人民法院（（2017）粤07民终1619号）中，江门中院认为，1劳动争议调解仲裁法将因确认劳动关系发生的争议纳入劳动争议范畴，可以适用仲裁相关规则，但没有将用人单位单独提起的确认不存在劳动关系的请求纳入劳动争议范围。劳动法、劳动合同法等劳动相关法律、法规也未将用人单位单独提起的确认不存在劳动关系的诉讼纳入劳动争议处理范畴。2劳动者一方已启动维权程序。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系这一问题，必然在劳动者一方申请工伤认定时由被申请部门审查并作出否定或认定；用人单位认为双方不存在劳动关系，应当在被申请部门处理工伤认定申请时提出。江门中院的观点，其实对于劳动争议调解仲裁法第二条“因确认劳动关系发生的争议；“的规定进行了片面的解读，尽然确认劳动关系存在发生的争议属于劳动争议，那么确认劳动关系不存在发生的争议为什么不能属于劳动争议？只不过是启动者不同罢了！当然，江门中院的观点也符合人的直观感受，比如工伤问题一般是职工比较主动，毕竟人家的利益，现在人家没有动手确认劳动关系，用人单位先下手为强确认不存在劳动关系算什么事。 第二种：劳动者或者亲属已申请工伤认定的情形下，是否存在劳动关系影响到最终责任的承担、是否具有追偿权等实体权益问题，用人单位对提起不存在劳动关系的请求具有利害关系，具有诉的利益，应当受理。比如南通市中级人民法院【（2018）苏06民终4285号案】中，南通中院认为“确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。从确认之诉的内涵来看，确认之诉既包括积极确认之诉，亦包括消极确认之诉。消极确认之诉指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告不存在某种民事法律关系的诉讼。消极确认之诉蕴含的诉的利益为：主张权利的一方不主动提起诉讼而是采取其他方式来主张权利，使得双方的权利义务关系处于一种不稳定的状态，导致纠纷另一方即义务人感到不安状态存在，并且这种不安状态无法通过非诉讼方式消除，只能通过确认之诉终结这种法律上的不安定性。“ 第三种：“确认劳动关系纠纷”之诉既应当包括确认存在劳动关系引起的纠纷，也应该包括确认不存在劳动关系引起的纠纷，但是消极确认之诉系一种特殊的诉，若对其不加以限制容易引发滥诉情况的产生。为了避免当事人滥用诉权浪费司法资源，基于消极确认之诉中诉的利益考虑，受理消极确认之诉需满足以下几个要件。这种观点比第二种观点更加严格些。比如重庆市第五中级人民法院【（2016）渝05民终1996号】中，五中院认为“确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。从确认之诉的内涵来看，确认之诉既包括积极确认之诉，亦包括消极确认之诉。消极确认之诉即指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告不存在某种民事法律关系的诉讼。消极确认之诉蕴含的诉的利益为：主张权利的一方不主动提起诉讼而是采取其他方式来主张权利，使得双方的权利义务关系处于一种不稳定的状态，导致纠纷另一方即义务人感到不安状态存在，并且这种不安状态无法通过非诉讼方式消除，只能通过确认之诉终结这种法律上的不安定性。因消极确认之诉系一种特殊的诉，若对其不加以限制容易引发滥诉情况的产生。为了避免当事人滥用诉权浪费司法资源，基于消极确认之诉中诉的利益考虑，受理消极确认之诉需满足以下几个要件：1、起诉人必须证明存在现实的法律纠纷；2、起诉人与该纠纷之间具有利害关系，系纠纷中的义务人；3、纠纷中的权利人采取非诉讼方式向义务人主张权利，使得义务人感到不安状态存在；4、义务人只能通过确认之诉才能终结这种法律上的不安定性。提起消极确认之诉需具有迫切性与必需性。“ 第四种观点：用人单位单独提起的确认不存在劳动关系的请求事项属于劳动争议。持这种观点的是许昌市中级人民法院和沧州市中级人民法院。 我个人认为用人单位单独提起的确认不存在劳动关系的请求事项属于劳动争议，应当予以受理。确认劳动关系真的不是对于事实的确认，而是对于是否存在某种法律关系的确认（法律关系是什么，不就是权利义务关系嘛），鉴于现实中存在有些务工者通过闹或者其他途径来索取利益，所以应当给用人单位一个平等的用法律武器证明自己的机会。另外，用人单位闲着没事不会去提起确认不存在劳动关系的劳动仲裁请求玩去，用人单位是注重成本的，有那工夫早去挣钱去了。 最后，如果法院受理后，发现双方存在劳动关系，是判决1存在劳动关系2驳回用人单位诉求呢？还是直接驳回用人单位诉求呢？ 最后，为了避免挨骂，还是要说下，我并不是在刁难劳动者，而是我经办的这起案件有特殊性，单位为劳动者在外地缴纳了工伤险，但是劳动者就是不配合用人单位去理赔。 |
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