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《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条规定实质上赋予了被特许人在一定条件下任意解除合同的权利。这种规定在我国立法中比较少见的。实践中，对于上述条款的理解和适用也存在一定争议。
比如，被特许人的任意解除权是否必须在合同中有约定的情况下方可行使、双方是否可以在合同中约定被特许人放弃任意解除权、被特许人行使任意解除权的法律后果与《合同法》第九十七条规定的合同解除的后果是否完全一致等。本文围绕上述问题就特许经营合同任意解除权的适用进行了深入剖析。
任意解除权的立法背景与目的
借鉴国外立法经验
根据《合同法》的一般原理，依法订立的合同对当事人具有法律效力，当事人应当按照合同履行义务，不得擅自变更或解除，这也是效率原则在《合同法》中的贯彻和体现。正因如此，《合同法》除了在委托合同、承揽合同和货运合同等极少数合同中规定了单方任意解除权外，合同双方欲解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件，否则不能擅自解除。
但是，《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第十二条却规定了在商业特许经营合同中被特许人享有任意解除合同的权利，这也被称之为被特许人的“悔约特权”。该条款似乎与合同必须遵守、效率原则等《合同法》的法律原则有一定冲突。
究其立法背景和目的，应该说该条规定借鉴了国外特许经营立法中的“冷静期”概念，意在对被特许人利益进行倾斜性保护，防止其因一时投资冲动而使自己束缚于无法、不愿履行的特许经营合同，给予其进一步冷静思考是否继续履行合同的时间。
为什么给予被特许人倾斜性保护
为什么在特许经营合同中给予被特许人倾斜性保护呢？这与特许经营本身具有密切的关系。所谓特许经营，其本质是成功经营模式和无形资产的输出，即特许人将其成功的经营模式和无形资产输出给被特许人，以使被特许人在最短的时间内能够成功地开展经营。这种成功的经营模式包括企业管理、质量控制、商品销售、广告宣传、店面装潢、标志设计、人员招聘、员工培训等各个方面，这是特许人在长期的经营中积累起来的复杂的经营管理经验、方法的总结。无形资产主要是特许人的商标、企业标志、专利、专有技术、商业秘密等知识产权。特许人对自己的经营模式、无形资产等是熟知的，也非常清楚行业信息。但被特许人对此不一定是熟知的，其所掌握的信息是非常有限的。这就产生了特许人和被特许人在信息掌握上的不对称性。
据此，特许经营法律中规定了特许人的信息披露义务。尽管特许人依法进行了信息披露，但鉴于上述经营模式、无形资产等的复杂性，被特许人在签订合同前仍不一定能够对其有充分地了解，还需要给予被特许人进一步地了解的时间，进而由其自主决定是否继续履行合同。这是对因信息不对称可能产生不公平后果的一种补救措施。
另外，鉴于特许经营是一种经营模式、无形资产的输出，而不是简单的供销关系，所以被特许人往往需要交纳数额不菲的特许经营费、培训费、保证金等各种名目的费用以及后续持续的资金投入，而且特许人一般都希望被特许人能够较长时间地经营特许项目，特许经营合同的期限一般都相对较长。被特许人在特许经营中往往需要有较多的时间、精力、财力等付出，而被特许人往往是看重特许人成功的经营后产生投资冲动急于赚钱。因此，在签订合同后，很多被特许人可能因财力、精力不足，客观上无法继续履行合同。此时如果没有设立被特许人正常退出特许经营的机制，就等于让被特许人坐等违约，承担违约的法律后果。这无论是对于特许人在被特许人经营区域内继续开展特许经营事业，还是对于被特许人利益的保护，以及防止社会资源浪费等方面都是无益的。
特许经营往往需要特许人长期、持续地对被特许人进行经营指导、员工培训等，所以被特许人对特许人有较强的依赖，这种依赖是建立在被特许人对特许人信任的基础上。这也是特许经营合同的一个特点。如果特许人的种种行为导致被特许人对特许人的信赖产生了动摇，双方特许经营合同就失去了赖以存在的心理基础，特许经营事业也不会持久。这种情况下应当允许被特许人选择是否继续履行合同。
帮助被特许人有效防范加盟骗局
规定被特许人的任意解除权，除借鉴了国外相关立法的“冷清期”规定，还有特殊的政策考量因素。
在我国，特许经营是从20世纪90年代引进的，之后发展迅猛，涉及到产品销售、餐饮服务、教育培训、美容美发、健身服务、不动产中介服务等各行各业。但在《条例》出台之前，我国特许经营的发展并不规范，出现了很多问题。很多特许人往往并不具备成功的经营模式，却盲目发展加盟商，甚至进行夸大、欺骗性宣传，以收取高额的加盟费，结果必然造成特许经营的失败和特许经营行业的混乱。被特许人往往是社会底层的个体群众，甚至很大一部分是下岗职工，他们正因为收入不高，急于脱贫，所以在看到特许人的加盟广告后往往在未理性思考的情况下就投入自己毕生积累的积蓄，结果血本无归，往往引发集体诉讼。也因此，社会上一度流传着“十个加盟九个骗”说法，这形象地说明了目前在我国特许经营行业，被特许人往往处于弱势地位。在规范特许经营的立法中，法律必须回应这种现状，加强对被特许人的保护，严格规范特许人的行为。立法明确被特许人任意解除权正是基于上述考量因素。
有约定的任意解除权和未约定的任意解除权
被特许人的任意解除权无须以双方约定为前提
被特许人的任意解除权是否必须以双方在特许经营合同中作出约定为前提？对此，在司法实践中有两种相反的观点。
一种观点认为根据《条例》第十二条的字面含义，被特许人享有的任意解除权必须由双方在特许经营合同中作出约定，否则被特许人不享有该权利；另一种观点认为即使双方未在特许经营合同中进行约定，被特许人仍然可以基于《条例》第十二条规定解除合同。
第一种观点是从法律条文的字面含义出发的，看似采用了文意解释方法，其实并未遵循文意解释的原则。根据文意解释方法，只有在法律条文的文意没有歧义，且按照文意理解不会因社会环境的变迁导致严重不公平后果的情况下，才能严格按照文字的字面含义去理解法律。否则，就不能仅采取文意解释方法，而是要综合考虑立法解释、目的解释、体系解释等解释方法。
从《条例》第十二条的文意看，法律是要求特许人和被特许人约定“多长期限”，还是约定“可以单方解除合同”的解除权，或者是“期限”加解除权？从字面含义看，好像作出上述三种解释均可。这就容易产生歧义，属于文意不清的情况。因此，我们就不能当然地按照其中一种理解确定该条的文意，而是应当寻求立法解释、目的解释等解释方法。
综合分析立法目的和立法背景，该规定实质上是要赋予被特许人一定的“悔约特权”，贯彻了对被特许人倾斜保护的特殊立法政策，具有特定的立法目的。如果要理解为被特许人享有任意解除权必须由双方在合同中对该解除权本身进行约定，那么鉴于特许人处于强势地位，且合同条款几乎是特许人起草的现实，实践中必然出现特许人不在合同中作出该种约定的大量情况，这会导致该条的立法目的落空，无法实现特殊的立法政策。
因此，第二种观点更为可取。这种观点在司法实践中得到了强有力的支持。
至此，根据特许人和被特许人是否在合同中对被特许人任意解除权作出了约定，被特许人的任意解除权可以分为两种，一种是有约定的任意解除权，一种是未约定的任意解除权。
在有约定的情况下，基于意思自治原则，法院应当充分尊重当事人的约定。
在未约定任意解除权的情况下，被特许人可以在多长时间内解除合同？司法实践中也有不同的观点。
根据具体情况判断被特许人是否丧失任意解除权
有观点认为，应当至被特许人开始利用特许人的商标、商号、专利、专有技术等经营资源时为止；有观点认为，应当至双方正式履行合同后比较短的一段时间，例如两周；有观点认为，应当至双方正式履行合同后相当长的一段时间，以使得被特许人能够正确地评价加盟该特许经营业务的价值；有观点认为，该期限应当掌握一个具体的时间，比如签订合同后7天；也有观点认为，应当由法官根据具体情况在不违反公平原则的前提下认定该期限长短。
笔者认为，应当结合赋予被特许人任意解除权的立法目的，并充分考虑公平原则、合同交易的安全性等。从立法目的看，任意解除权的设置主要为了防止被特许人投资冲动。如果被特许人的行为能够认定其深思熟虑，而不是一时冲动，证明其对自己的投资风险明知，就不应当再允许其行使任意解除权，否则对特许人而言有失公平，而且也使交易处于极不稳定状态。
什么样的行为能够认定被特许人深思熟虑了呢？被特许人接受并使用了特许人的经营资源，这应该可以认定被特许人不是一时冲动。但除了接受并使用经营资源这一点外，是否还有其他事实也能证明被特许人行使任意解除权的基础已经不存在？比如，在特许人授予经营资源使用权之前，先行对被特许人进行培训，使被特许人实际掌握了特许人的经营模式、技巧等。
一般情况下，特许经营合同中都约定有员工培训等内容，所以进行员工培训也是双方履行合同的一部分。如果在特许人授予被特许人经营资源使用权之前，已经为被特许人进行了培训，证明双方已经开始实际履行合同，尤其是被特许人愿意接受培训，证明其愿意履行合同，而不是一时的冲动。
在上述情况下，尽管被特许人尚未实际使用特许人的经营资源,但双方合同已经实际开始履行，也不应当允许被特许人行使任意解除权，即被特许人行使任意解除权的时机已经丧失。
可见，在双方未约定任意解除权的情况下，以某一个确定的特定事实是否出现判断被特许人可以行使任意解除权的期限值得进一步研究。武断地认为应当确定一个较长、较短或固定期限的观点没有合理理由。结合特许经营的业务类型、双方履行合同的情况等案件具体情况，由法官在审理过程中判断一定的事实是否足以证明被特许人对签订、履行合同不再犹豫，在该种事实出现之前应当允许被特许人行使任意解除权。但在此之后，应当认定被特许人即丧失了任意解除合同的时机。这种理解应该更符合任意解除权的立法目的，更能公平地保护双方当事人的利益。
任意解除权的法律性质
根据《条例》第十二条规定，双方当事人应当在合同中对被特许人的任意解除权进行约定。应该说，这是法律强制性条款，当事人必须在合同中作出约定。即使当事人不约定，被特许人也当然地享有该项任意解除权，只不过是行使期限不由双方当事人约定，而由法官根据具体案件情况予以确定。因此，该项解除权是一种带有法定性质的解除权，只不过当事人可以约定被特许人行使该项解除权的期限。
任意解除权不同于《合同法》中规定的合同的约定解除和法定解除
约定解除是双方当事人在合同中约定一方解除合同的条件，当该约定的条件成就时，解除权人就可以解除合同。解除权人的解除权来源于当事人的约定，而且解除条件是否成就具有不确定性，所以解除权人的解除权也具有不确定性。
但任意解除权不同，被特许人是否享有任意解除权不是由当事人约定的，而是法律规定被特许人必须享有的，不依据任何条件而存在，只是在任意解除权的行使上需要遵循约定的期限或特定的期限。
尽管任意解除权期限与约定解除中的条件很相似，都是当事人约定的，但两者具有本质区别。一个是决定解除权能否行使，一个是决定解除权是否产生。法定解除是法律规定了合同解除的条件，当这些条件成就时，解除权人可以解除合同。法定解除中的法定是解除条件的法定，而不是法律直接规定哪方当事人当然地享有一个解除权。该解除条件是否成就也具有不确定性，因而解除权是否产生也是不确定的。这与任意解除权有体质区别。
另外，除《合同法》第九十四条第（一）项所规定的不可抗力外，法定解除的其他解除条件基本上是一方当事人的违约行为，因此法定解除权主要是作为违约救济手段出现的。任意解除权并不是因为特许人违约而需要给予被特许人违约救济手段，而是在特许人不存在违约的情况下赋予被特许人悔约特权。
无须考察被特许人解除合同的原因
基于任意解除权的这种法定性与合同约定解除权、法定解除权的不同，其在特许经营合同中应当是一种独立的解除合同的根据。被特许人行使该项解除权只需要遵循约定的期限和未约定期限时的特定条件即可，而不需要考察被特许人解除合同的原因，不需要考察特许人是否存在违约行为、是否存在信息披露不实的情况。如果特许人存在违约行为，被特许人自然可以根据违约的具体情况运用《合同法》上的法定解除权解除合同。如果特许人存在信息披露不实等情况，被特许人自然可以适用《条例》第二十三条的规定解除合同或者根据《合同法》上的欺诈法律规范寻求相应的救济。
是否可以通过合同约定放弃任意解除权
现实中，有特许人为规避《条例》第十二条的规定在特许经营合同中作出被特许人预先放弃任意解除权约定的情况。对于这种情况，司法实践中如何认定？这种放弃是否有效？
有人认为,既然被特许人自愿放弃，基于意思自治、禁止反言的原则，被特许人就不能再行主张任意解除权，法院应当充分尊重当事人的意思，认定放弃任意解除权为有效。
对于上述问题，笔者认为可以从以下几个方面进行分析：
第一，从法理角度分析。《条例》第十二条的规定应该属于法律的强制性规定，而不是任由当事人可以选择的任意性条款。上述分析也可以看出，无论当事人是否约定有任意解除权，被特许人都享有该项权利，更能说明该规定的强制性质。根据《合同法》的规定，当事人的约定违法法律、行政法规的强制性规定时，应属无效。所以，当事人约定被特许人放弃任意解除权的约定当属无效。
第二，从立法目的角度分析。该规定的立法目的之一是防止被特许人投资冲动从而实现对其倾斜性保护，至于被特许人是不是投资冲动往往需要在签订合同后的一定时期内方可判断，且是由被特许人自行判断，而不是特许人作出判断，为实现该立法目的，必须给被特许人判断是否具有投资冲动的时间并赋予其任意解除权，否则如允许在签订合同时就预先放弃任意解除权，该立法目的就不可能达到。另外，被特许人对特许人的信赖也是该规定的立法理由之一，如果被特许人对特许人的信赖丧失，是不可能维系双方之间的合同关系的。如果允许预先放弃任意解除权，那么等于是强行维持不可能继续履行的合同，这与立法目的相悖。
第三，从立法政策角度分析。如上所述，《条例》的该条规定与我国目前特许经营行业的现状是密切相关的。对被特许人更强的保护，带有浓郁的政策因素。现实中特许经营合同条款基本上是特许人事先拟定，因此提出放弃任意解除权基本上是特许人的意思，被特许人并不一定自愿，但由于谈判地位上的不平等，被特许人要想经营该项目，只能接受。如果认为这种放弃是有效的，那么可能会有更多的特许人在特许经营合同中拟定这样的条款，这不仅不能达到上述立法目的，还会走向反面。综上，当事人预先放弃任意解除权的约定应当属于无效约定。在该种约定无效的情况下，被特许人在约定期限或者一定期限内仍然可以行使任意解除权。在王晓东诉北京巴拿米餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷案件中，法院即认为，《条例》规定的被特许人单方解除权属于法定权利，不能通过合同的约定予以排除，而且从结果上看，一旦可以通过约定予以排除，《条例》关于单方解除权的规定便形同虚设，有违该规定的精神。
综上所述，双方约定条款不影响法定任意解除权的有效。
被特许人行使任意解除权的法律后果
被特许人只要在约定的期限内或者一定的期限内行使任意解除权，合同就应当解除。但合同解除后的法律后果，即合同的清算，能否完全依据《合同法》第九十七条？应该说《合同法》九十七条的规定是《合同法》规定的约定解除、法定解除的法律后果。对于约定解除的情况，在实践中基本上是约定一方违约的情况下，对方可以解除合同。对于法定解除的情况，除不可抗力的原因外，其解除条件也基本上是一方违约的情况。因此，《合同法》第九十七条主要是就一方违约导致合同解除所产生的后果。而特许经营合同中的任意解除权并不是以特许人违约为前提的，因此被特许人行使任意解除权所产生的后果不能机械地适用《合同法》第九十七条的规定。具体而言，在实践中主要涉及到4种法律后果。
合同的权利义务关系终止
该后果与《合同法》第九十七条的规定是一致的。对于尚未履行的合同义务，双方不再履行。
返还特许费用、货物、设备等
特许费从性质上讲主要是特许人经营资源的使用费。无论何种原因解除特许经营合同，该笔费用原则上应当返还。但对于返还的具体数额，应当考虑到被特许人是否已经实际使用了特许人的经营资源的情况，酌情扣除部分费用。尤其是在有约定的任意解除权的情况下，被特许人在行使任意解除权时可能已经开始经营，已经实际使用了特许人的经营资源，此时就应该根据双方合同的期限、合同约定的特许经营费的数额、已经实际使用经营资源的时间等情况，酌情扣除部分特许经营费。对于特许人已经提供的货物、设备等，被特许人尚未销售出去的货物以及设备等应当返还，已经销售出去的货物，因客观上不可能再返还，只能认定解除对该部分内容不具有溯及力。
被特许人不能主张赔偿损失
这一点应该说是对《合同法》第九十七条合同解除后果的一种限制适用。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，当事人是可以要求赔偿损失的。但被特许人行使任意解除权的基础不是特许人违约，而是被特许人自己的悔约特权，法律赋予被特许人该种特权，在制度设计上本来已经向被特许人倾斜了，如果解除后还允许被特许人要求特许人赔偿损失，使并无可归责的特许人承担过重的负担，就违反了公平原则。
因此，合同解除后，被特许人不能要求特许人赔偿损失，包括被特许人为订约支付的差旅费、房屋租金、装修费用、人员工资等实际损失以及履行利益损失，也不能主张合同中约定的违约金，而且合同中约定的定金也不能适用双倍返还规则。
有人认为，这个问题不可一概而论，如果特许人存在欺诈、违约等情况，被特许人又不能充分举证，被特许人可以行使任意解除权，再要求特许人赔偿损失。但是，如果特许人存在违约、欺诈等情况，被特许人以特许人违约、欺诈等事由提起诉讼的，其行使的就不是任意解除权了，而是行使约定解除权、法定解除权、撤销权等权利了。如果被特许人没有证据证明特许人存在违约、欺诈等情况，而要行使任意解除权，法院也不可能认定特许人存在违约、欺诈，更有理由支持被特许人行使任意解除权。
特许人可以主张实际利益的损失而不能主张履行利益损失
在法律规定向被特许人利益倾斜的同时，也要兼顾公平原则。尽管被特许人的任意解除权是被特许人的法定权利，但权利的行使也要顾及对方当事人的利益。如果因行使自身权利给对方造成损失应当进行赔偿；如果双方合同已经开始履行，特许人已经为履行合同投入了一定的成本，被特许人行使任意解除权解除合同时，应当对特许人已经投入的实际损失进行赔偿。
比如，特许人已经将货物发送给被特许人，为此支出了运费，在被特许人解除合同时，应当赔偿特许人该运费损失。至于特许人的哪些损失属于实际利益损失，需要根据特许人的举证，由法官在案件中具体作出判断。
履行利益损失属于合同履行后可得的利益。法律赋予特许人任意解除权，就是要被特许人在不愿意履行合同时可以正常退出，所以制度设计的初衷就是要终止合同的后续履行，故不存在合同履行后的利益问题。因此，特许人不能因被特许人行使任意解除权而要求被特许人赔偿其履行利益损失。
□北京市朝阳区人民法院 李自柱
