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合同解除制度是合同法中一项十分重要的制度，《中华人民共和国合同法》中若无相应的合同解除制度，或者说其规定的合同解除制度不科学、不合理，其必然后果是：要么限制过死，会使人们无法摆脱业已死亡的合同束缚；要么规定过宽，将导致人们随意解除业已生效的合同，造成合同信用的降低和合同秩序的混乱。我国现行《中华人民共和国合同法》是在合并吸收原有的《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》的立法司法经验基础上制定的，同时借鉴了国外先进立法经验，并体现了与国际公约和国际惯例的衔接。该合同法的出台有力的促进了市场经济的法制化建设，维护了以诚实信用为基石的交易体系。同时，该合同法设立了较为系统完整的合同解除制度，但仍然存在着不尽合理、完备之处。本文主要针对合同解除后的法律关系进行探讨，合同解除后的法律关系是我国合同法研究中的一项薄弱之处，因合同解除而给当事人各方带来的影响十分重大，虽然很多专家学者都提出了一些切实可行的观点见解，但缺少法律上强有力的支持，只能停留在理论研究上。因而有必要在立法及司法中对合同解除后的法律关系这方面加以完善，明确合同解除后当事人的权利义务，这也是完善合同解除制度的当务之急。本文借鉴了《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》及《德国债法现代化法》等国外立法结合合同解除有无溯及力对恢复原状、损害赔偿、附随义务等方面作了进一步的阐述，并根据有关法学原理明确其内在属性，指出有关学说、观点之弊端，以利于该项制度体系更加完整，内容更加和谐，同时为立法部门进一步修订完善该项制度，实务部门进一步统一司法尺度提出自己的意见和建议。 1.2 论文写作思路及主要内容 第一部分是对合同解除的基本理论进行阐述，结合了不同国家、地区的立法和学说进行分析，明确合同解除的概念、特征及解除程序。合同解除，是指合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。同时将合同解除分为协议解除、约定解除和法定解除，对于合同的解除是否包括协议解除，目前学界争论很大，本文充分肯定了其价值。合同解除程序主要介绍了协议解除程序和行使解除权程序及行使解除权的期限限制。 并结合合同解除有无溯及力来阐述法律关系的一些基本理论。区别了恢复原状与返还给付，恢复原状指当事人的利益应恢复至原权利义务设定前的状态，其基本内容包括原物返还和价值补偿；返还给付，其内涵是就解除前双方已经履行的给付互相返还。第三部分主要针对损害赔偿制度和附随义务提出建议。第一节主要对损害赔偿范围提出些建议，明确可得利益的适用范围、计算标准方式以及举证责任，尤其是在关于可得利益损害赔偿的观点上：从法理逻辑、法条逻辑、合同目的、合同解除制度目的以及平衡双方利益的立法政策和诚信原则的角度进行论证，对可得利益应进行损害赔偿加以肯定。第二节是关于附随义务法定化的问题，本文从其所处地位、自身的不确定性以及违反后的责任不明确这几点上说明了附随义务法定化的必要性。
第2章 合同解除 2.1 合同解除的概述 2.1.1 合同解除的概念 如法国民法典第1134款规定，合同可因双方当事人的一致同意而得以解除。与此同时，法国法也赋予某些合同的当事人单方面解除合同的权利。当事人的这种权利或者来源于当事人的协议，或者来源于法律规定。日本民法学说认为，契约的解除就是单方面废弃契约的意思表示，包括约定解除权和法定解除权两种类型。[1]在英国法上)在美国法上)我国学者对合同解除概念的使用也有狭义和广义之分。所谓狭义的解除乃是指单方解除，并使合同效力溯及地消灭。台湾著名学者史尚宽先生认为：“契约之解除，谓契约之当事人之一方，因法律上或契约上解除权之行使而使债权契约之效力溯及地消灭之一方的意思表示。”旧中国资深的民法学家陈瑾昆认为：“契约之解除云者，契约当事人之一方，行使其依契约或法律规定所赋予之解除权，由其一方为意思表示，使为债权原因之契约发生与自始未存在相同效力之法律行为也。”台湾学者郑玉波也认为，“契约之解除者，乃当事人一方行使解除权，使契约效力溯及的消灭之意思表也。”而广义的合同解除除了包含狭义的合同解除之外，还包括了双方合意解除，并且包括使合同效力向着将来消灭的情形。如魏振瀛认为“合同的解除，是指合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。”[2] 2.1.2 合同解除的特征 ．合同解除以生效合同为标的 ．合同解除必须具备法律规定的条件 非依法律规定，当事人不得随意解除合同。我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除、约定解除和法定解除三种形式。 3除当事人协议解除以外，当约定解除或是法定解除的条件成就之后，合同并不自动解除。无论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的一方当事人，必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到解除合同的法律后果。 4我国《合同法》第93款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”根据本条款的规定,款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，当事人也可以在合同中约定一方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同，这种约定解除的情形称为约定解除权。 2.2 合同解除的分类 2.2.1 协议解除 条等）；协议解除是当事人双方协商一致将合同解除的行为（《合同法》第93款），它不以解除权的存在为必要。所谓协商一致，也就是在双方之间重新成立一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债务债权归于消灭。 2.2.2 约定解除 约定解除中解除权的产生条件是根据当事人的意思表示产生的，遵循合同自由原则。只要不违反法律或者行政法规效力性的禁止性规范，只要不损害国家利益或者社会公共利益，都可生效。其本身具有较大的灵活性，能够适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给终止合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定的更细致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，从而使自己处于主动而有利的地位。 2.2.3 法定解除 根据我国《合同法》第94）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）法律规定的其他情形。 条规定，承租人未按约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同；第232条关于定作人可以随时解除承揽合同等，都属于特别法定解除条件。 2.3 合同解除程序 一是在一定条件下，合同当然而自动解除，即不以当事人意思表示为必要，依法律规定合同自动解除。日本法采纳了此种方法。根据普通法的规则，在一方违约的情况下，受害人只要给予对方一种违约的通知，这种通知不必采用特殊的形式，即可导致合同的解除。普通法对因合同目的落空而解除等也采取了当然而自动的解除方法。二是实际行使解除权，此种观点认为即使在当事人享有解除权的情况下，合同不能当然消灭，必须依当事人一方的意思表示，由享有解除权的一方将解除合同的意思送达对方当事人就发生解除合同的效力，而不需要经过法院裁判，此种方法为德国所采纳。 实质上是以一个新的合同来取代原来的合同，只不过新的合同是以解除原来的合同为内容的。既然是双方协商解除合同，就应当具有要约和承诺的程序。采取协议解除合同方式的，只要双方的意见达成一致，合同即告解除。当然，法律另有其它需要办理相关手续规定的，要办理相应的手续。行使解除权的程序适用于法定解除和约定解除场合。解除权的概念在前面已介绍过，关于行使解除权的期限，《合同法》第95第1本章主要是对合同解除的基本理论进行一些介绍，包括概念、特征、分类、解除条件及解除程序。所谓合同解除是指合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。这也说明了合同解除必须以生效合同为标的，必须具备法定条件的特征。本文将合同的解除分为协议解除、约定解除及法定解除，认可了协议解除这一分类。根据我国《合同法》第94实质上是以一个新的合同来取代原来的合同,条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使该权利消灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《合同法》96款规定，行使解除权需要解除权人以通知的方式作出明确的意思表示。行使解除权的通知到达对方时发生合同解除的效力，对方有异议的,合同解除的效力，是指合同被解除后所发生的法律效果。其主要涉及合同被解除后，是溯及既往还是仅向将来终止；合同终止时，已经履行和尚未履行的债务如何处理；合同解除是否影响损害赔偿责任的承担等。[3] 条规定“解除合同除使债之关系消灭外，并需使合同回复至订立前的状态”。《德国民法典》第346条第1条规定“契约因不履行而解除在当事人之间具有溯及力”。大陆法系对合同解除的效果方面主要存在四种学说：1、间接效果说，认为合同本身并不因解除而归于消灭，只不过使合同作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。3、债务关系转换说，认为由于解除使原合同债权关系变形、转换为原状恢复债权关系，原合同上的未履行债务转化为原状恢复债权关系的既履行债务而归于消灭，原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务，经过履行后始行消灭。英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效，仅系向将来发生效力，即解除合同时，尚未履行的债务不再履行，已经履行之债务原则上不产生返还的问题，仅使解除权人对该违约请求损害赔偿而己。不过，美国在这方面不同于英国普通法，而倾向于采大陆法系之规定，认为解除合同产生恢复原状的效力。 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”有学者认为，这一规定包括两方面涵义：一是未履行的合同解除向将来发生效力，此种情况下合同解除不具有溯及力；二是已履行包括部分履行的合同解除具有溯及既往的效力，合同解除后，原合同关系可以溯及到合同成立时归于消灭。此种观点值得赞同。本文认为，合同解除原则上应具有溯及力，其理由如下：第一，合同解除如没有溯及力，则法律设立合同解除制度以终止合同关系，保护非违约方的合法权益及制裁违约方的目的就无法达到；第二，合同解除如没有溯及力，则合同解除与合同终止就没有区别，合同解除制度失去了存在的价值;必须指出的是，合同解除后有无溯及力应综合考虑以下两个方面的因素： 第二，合同的种类。从合同解除有无溯及力角度考察，合同的种类呈现出继续性合同和非继续性合同两种。继续性合同是指履行在一定的继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同；非继续性合同是指履行一次性行为的合同。在我国大多数学者已形成这样一种共识，即:如租赁合同、劳务合同、借贷合同、委托合同等)合同解除后的法律关系主要是指合同当事人因合同而产生的权利义务关系。所谓合同当事人主要是指签订合同的双方，有时也会涉及到第三人、甚至更多。合同解除后的法律关系是我国合同法研究中的一项薄弱之处。因合同解除而给当事人各方带来的影响十分重大，因而有必要对解除后的权利义务加以明确，这也是完善合同解除制度的当务之急。下面就根据上文分析的合同解除有无溯及力介绍一下合同解除后当事人享有哪些权利和承担哪些义务。 （一）恢复原状 条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 而此种返还交换效力的请求权本身构成一种债务关系，梅迪库斯言：解除并不消灭原债务关系，而只是将其转变为返还性债务关系。[5]、恢复原状的内涵 ，在德国民法上表述为naturalersatz条与97条规定合同无效或撤销后的法律效果，97合同解除下的恢复原状是物的返还请求权，自与不当得利不同。首先，恢复原状是基于返还性债务关系而生，而不当得利的基础乃是出于无法律上原因之得利。其次，两者的范围也不同。恢复原状是返还原物，其返还不受受领人受领给付物时的善意或恶意心理的影响。而不当得利的返还范围则要受到不当得利人主观心理左右。当其为善意时，其返还范围通常限于现存利益；当其为恶意时，其返还范围则要以最初不当获利状况为基准。显然，恢复原状与不当得利在本质上是不同。恢复原状“使当事人处于较不当得利更有利的地位”。[7] 2在原物不存在的情况下，我国合同法未对价额补偿做出规定。世界各国和地方立法例均规定在原物不存在的情况下应该给与价额补偿，如德国民法、台湾民法、瑞士民法、俄罗斯民法、法国民法、意大利民法等等。无论是返还原物，还是价值偿还，与损害赔偿是有区别的，其区别在于，在损害赔偿，其往往以违反义务为要件，且要求致害人对损害的发生可归责；而在解除后的返还给付，其并不以违反义务为要件，而仅仅是解除权行使的结果，且所谓的“可归责性”在此并无意义。正如德国新债法在关于合同解除后的价值返还的立法解释中指出，“存在这样的情况，即债务人无法归还受领的给付、并且也不承担违反债之关系义务的责任。在此种情况下，债权人享有对冲的权利，此时，正确的法律救济不是损害赔偿请求权，而是价值补偿请求权。”所为的给付不能返还可以区分为两种情形，一是基于给付的特点，如在涉及劳务或交付物的使用的情形；一是基于返还义务人的过失，如因不注意对待或者因过失引起的事故而使应当返还的汽车贬值。在第一种情形下发生价额的补偿，在第二种情形下发生解除权的消灭。基于给付不能发生的价额补偿，德国债务法第346款确立了应返还之物在依其性质无法返还（或继续性合同中）或被消费、出让、设定负担、加工、变造或毁损、灭失的场合由返还义务人承担价额偿还义务的一般原则。其第三款又规定了三项例外：（1）只要债权人就毁损、灭失有归责事由或即使在债权人之处损害同样不免发生；（3本文认为，我国可以借鉴德国法的规定确定价值偿还义务，即以返还原物为原则，以价值偿还为补充的模式，在返还原物不可能的情况下，代替以价值偿还的义务。 损害赔偿是指在合同解除后，确因一方当事人的过错造成另一方的损害，有过错的一方应当向受害方赔偿损失，不能因合同解除而免除其应付的赔偿责任。 年《德国债法现代化法》实施之前，本来是有两种主张：一种是选择主义说，另一种是并存主义说。选择主义说，是指合同解除与损害赔偿互相排斥不能并存，即在债务人不履行债务时，债权人可以就解除合同与债务不履行之损害赔偿，择一行使。该法实施后对此进行了重大修改，其第325规定：“除当事方有明显相反的意思表示外，‘取消合同’或‘解除合同’或者类似表示不得解释为对先前违约的损害赔偿请求权的放弃。” 我国对于合同解除与损害赔偿是采取并存主义。我国《民法通则》第115条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人可以要求恢复原状、其它补救措施，并有权要求赔偿损失。” 不可谓不重要。 （1（2（3另一种观点认为，当事人解除合同的主张成立后，不能赔偿可得利益的损失[10]另外，在某些情况下损害赔偿与合同解除具有相互排斥性，只能选择其中之一。如在协议解除中，双方经过协商免除了一方的损害赔偿责任，另一方不得在合同解除后再主张损害赔偿；因不可抗力引起的解除，当事人双方对解除的发生均无过错，任何一方都不应在合同解除后负赔偿责任。 违约金是指由当事人约定或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金依其发生原因不同可分为约定违约金和法定违约金；依其性质不同可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金又称固有意义上的违约金，是指对债务人的过错行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。这种违约金可与损害赔偿并用。而对于赔偿性违约金，其目的在于赔偿实际的损失，因而可替代损害赔偿。一般来说，如果获得这种赔偿性违约金不得另行要求损害赔偿。 王利明教授亦认为，我国《合同法》第97本文认为，对于合同解除能否与违约金同时适用的问题，应视违约金的具体情况而定。如果当事人双方专门针对合同解除约定了违约金，则法律应该尊重当事人的意思自治原则，准许其在合同解除的情况下适用违约金。此时也确实可以避免因对合同解除时的损失进行举证的困难。但如果，违约金不是出于对合同解除所约定，则不能同时适用。因为，基于违约金的职能，它既具有担保债务人履行债务的作用，同时也是债务人不履行债务或者履行债务存在瑕疵时承担民事责任的一种形式，通过支付违约金可以使债权人因债务人的违约行为所遭受的损失得以弥补，或使得债务人因其违约行为遭受惩罚。债务人承担违约金，表明其已对自己的违约行为付出相应的代价，债权人接受了违约金，则表明其愿意在债务人支付违约金的前提下接受债务人的履行，因此双方应当继续履行合同。而债权人选择解除合同,（四） 解约定金是以定金担保利益的放弃或者行使作为合同解除的条件而约定的定金。交付定金的当事人可以放弃要求返还定金的权利，以解除合同。接受定金的当事人可以双倍返还定金以解除合同。《法国民法典》和《日本民法典》均将解约定金视为定金的基本性质。依我国现行民法并未规定解约定金，但根据合同自由原则，以及当事人可以约定放弃定金或者双倍返还定金，作为合同解除的条件。若当事人约定，交付定金的当事人放弃定金，或者接受定金的当事人双倍返还定金，可以解除合同，则该定金具有解约定金的性质。《担保法解释》第117根据定金规则，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金应付不履行债务的，应当双倍返还定金。从这一规则中，我们可以把定金说成是一种变相的违约金形式。解约定金作为合同解除的代价，实际上有没收定金或双倍返还定金以弥补损失的作用，除适用定金罚则外，不能再请求其他赔偿。《合同法》第116（一）返还给付 年，承租人交付了2年时合同解除，出租人须将已经接受的另一年的租金返还给承租方，以将当事人的财产状况恢复至解约时的状态。但是返还给付时当事人返还请求权的性质则与恢复原状时返还请求权不同。 赔偿损失在上文已作了详细的介绍，在这里只是想指出一点，合同解除在有溯及力时对损害赔偿的范围有履行利益和信赖利益的争论，而在合同无溯及力的情形下违约方应承担的赔偿责任为履行利益并无疑问。 关于附随义务，本文认为无论合同解除有无溯及力都应适用。附随义务的理论发源于德国，后被各国判例及学说接受。[15]在日本，与要素债务相对，亦有附随债务的提法。[17]王泽鉴认为“为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务。” [19]《合同法》第92条第4因附随义务具有附从性和不确定性，依不同的合同类型和合同发展阶段才能确定，其具体形态很难全部加以概括，而且随着司法实践、学说研究以及社会交易的发展，已有的附随义务形态会消失，新的附随义务形态会出现。所以为确保附随义务的灵活适用，实现概念的简明化，可不对具体类型做出列举规定。所以本文将附随义务概括为：依合同发展情形，为保证合同利益圆满实现或保护对方人身、财产权益，基于诚实信用原则，当事人应履行的除给付义务之外的义务。其在合同解除后也有所体现。下面简单列举几种： （1）告知义务。因不可抗力导致的合同解除除了负告知义务，还应在合理期限内提供证明。我国《合同法》第118保密义务是指当事人在合同订立过程中或在合同履行中，对获知的对方秘密信息负有不得向第三方披露或利用的义务。这在合同解除后同样适用，如在技术合同解除后，之前得知到的技术秘密不得告知第三人。 ）非违约方的减损义务。减损义务是英美法上的概念，是指一方当事人违约后，另一方应及时采取措施防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿，这种防止损失扩大的义务简称减损义务。[21]条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。在实践中值得注意的是，如果当事人虽已采取措施，但措施不当，因此扩大损失的，当事人也不能就扩大部分的损失请求赔偿。合理费用中不应包括对当事人的劳务报酬。 3.3 本章小结 条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，94上文已经比较详细的介绍了，以下主要针对因违约导致合同解除的损害赔偿存在的问题提出一些完善的建议。 4.1.1 进一步扩大合同解除的损害赔偿范围 条的“赔偿损失”的范围应进一步扩大，即合同因违约解除后原则上可以赔偿可得利益的损失。理由如下： 第二，从法条逻辑看，我国《民法通则》第115条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”而《合同法》第113《民法通则》第112第三，从合同目的看，合同订立的目的就在于获得利润，即可得利益，也是合同法保护的对象，当合同因违约解除，由于不履行造成的可得利益损害自然应该获得赔偿。 。合同解除使当事人摆脱合同，但是这个合同是生效的，合同生效了未履行与合同从未生效是两个概念。合同解除的立法目的在于尽可能周到的保护守约方的合法利益，制裁违约方，使当事人摆脱合同只是手段，违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。从这个意义讲，只有赔偿守约方的可得利益才符合合同解除制度的目的。 条的规定就是两类分法。从违约对合同非违约一方当事人的损害程度看，不履行比不适当履行更为严重，理应对不履行违约的惩罚更严厉，对不履行违约的救济更全面、更完备。但如果合同解除时损害赔偿的范围不包括可得利益，那么从违约的一方当事人的角度看：1.更重要的是，不履行在违约行为后如不能适用实际履行（强制履行）就只能解除合同，而合同解除时损害赔偿的范围不包括可得利益，相对不适当履行违约而言，不履行违约在违约后的赔偿范围更小，数额更小。从非违约的一方当事人也即违约受害者的角度看：1.对方不履行违约对自己合法利益的损害比不适当履行违约更为严重，但所获赔偿却可能更少。这使非违约的一方当事人怀疑合同和法律对自己的保护，从而趋于更多地进行现货交易和即时交易。在违约场合，损害赔偿应体现完全赔偿原则。如对可得利益不予考虑，违约方在衡量赔偿时，宁可赔偿对方的积极损失也不愿履行合同，这无疑是给故意违约敞开了大门，显然对交易秩序的维护是不利的。同时，可得利益的赔偿对于充分保护债权人利益，培养诚信体系有积极意义。 4.1.2 明确可得利益损失的适用范围 条将可得利益的内容概括为“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但关于合同履行后可以获得的利益具体包括哪些方面并不明确。笔者认为，对可得利益的赔偿额度可通过以下几方面予以限制：(1)损害赔偿额要受可预见性规则的限制，既不能超过违约方订立合同时预见到或者说应当预见到的因违反合同可能造成的损失；(3)现行法律要求受害人举证证明损失的存在、损失与违约行为的因果联系，还要证明损失是违约方在订立合同时应当预见的，显然使受害人处于相对不利的境地，这有悖于民法的公平与诚信原则，更重要的是不利于对违约方的惩罚与制裁，严重影响了合同当事人权利义务的平衡。所以，笔者建议在对可得利益损失是否超过了违约方订立合同时应预见的问题适用举证责任倒置原则，即违约方只有在证明自己无过错时方能免责，否则，即应承担对方可得利益损失的赔偿责任，这样才能更好地保护守约方的利益，体现法律公平的原则。 4.2 附随义务的法定化 首先，附随义务与给付义务相比，在合同关系中处于从属地位。法定或约定的给付义务有明确的法律规定或合同约定为依据，具有较高的法律效力与权威性，而附随义务主要存在于学说或判例中，法律效力较低或者根本没有法律效力。尽管其所依据的诚实信用原则被奉为“帝王条款”，但过分地依赖富有弹性的基本原则做出的判例显然欠缺说服力，并有“向一般条款逃避”之嫌。衍生于诚实信用原则的附随义务很容易被轻慢。 其次，附随义务具有不确定性。与合同关系中的法定和约定义务不同，附随义务并非自始确定，而是随着合同的运行，根据合同目的和维护当事人利益的需要而逐步确定的。这种不确定性与现实生活的丰富性、多样性相容却与法律的明确性、稳定性相排斥，在一定程度上限制了其作用的发挥。附随义务的不确定性具体表现在：一是什么样的合同关系会产生附随义
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