近年来，在中央的号召及大力推动之下，政府职能转移活动在我国各地广泛开展，成为我国一项重要的行政改革活动，国家冀望通过政府职能转移在政府与社会之间进行公共职能的优化配置，进一步为政府“瘦身减负”，将属于社会自治领域的职能以及由社会主体实施效果更好的职能转移给社会，政府不再保留，以进一步提高公共管理和公共服务的水平。职能转移相比职能取消、下放、整合、加强等其他四种职能转变方式更为复杂，职能转移活动包含了一系列具体行政行为和行政活动，而且不只是涉及政府一方主体，还涉及社会组织等社会主体，因此呈现出一定的复杂性，这对依法行政是个很大的挑战。既是行政活动就必须坚持依法行政原则，要确保合法行政[1]，也要确保合理行政，这是依法行政原则的基本要求。合理性原则是行政法上的重要原则，严格来讲，每个行为或活动都必须接受合理性原则的审视。只有用合理性原则审视和规制政府职能转移才能确保转移活动达到依法行政要求、实现政府职能转变改革目标以及真正提高公共管理和服务水平，从而实现政府职能转移的正当性建构。 一、合理性原则内涵及其规制政府职能转移的必要性 (一)合理性原则的内涵 “合理性原则是行政法治原则的一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、合乎理性。”[2]“合理行政中所指的理性，是指最低限度的理性，即一个正常理智的普通人的理性，也就是说要求行政机关的行政决定能够符合一个正常理智的普通人的理性，符合社会公德和基本公理。”[3]行政合理性原则的另一个目的是控制行政自由裁量权，要求行政机关的自由裁量决定具有合理性。合理性标准与其说是一个标准，不如说是一种理念和要求。因为合理性的内容是非常丰富而难以厘定的，不同情况下合理性标准的拿捏也是不同的。总结来说，对合理性内涵的界定有以下几种观点。 1.否定说。什么是合理性原则，或者说合理性原则的内容和标准是什么，着实是一个难以回答的问题。如果尝试从反面论证什么是不合理的或许比前者较为容易，即探讨什么是不合理的。司法往往具有一定的保守性，尤其是在做出否定性的判决或裁定时，司法实践中法官对于合理性原则的理解和适用往往是需要案件事实达到明显不合理的程度，所谓明显不合理就是一定否定性的审慎思考。例如，“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”；“如此错误以致于有理性的人会明智地不赞同那个观点”(丹宁法官语)[4]。 2.肯定说。肯定说是从正面对行政合理性原则的内容进行描述和解说，与不合理因素的表述相比更加具有抽象性以及从完美的角度来要求行政行为或行政活动。罗豪才教授从正面的角度列举了5项合理性内容：行政行为应符合立法目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、“合理利用土地”等；符合社会道德，如职业道德、社会公德等。[5]再如我国2004年《全面推进依法行政实施纲要》也从正面对“合理行政”做出了解释：合理行政是指“遵循公平、公正的原则；平等对待行政相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。[6] 3.比例说。比例说实际上就是德国法上的比例原则，要求国家机关在行使裁量权时，应在其所追求的目的和为追求该目的所采取的手段给私人的权利、自由与利益所造成的损害之间进行适当的平衡，通常认为有以下内容：[7] (1)妥当性原则。该原则要求行政机关采取的手段应当旨在达成正当行政目的，这种行政目的一般为立法者在相关授权法中所规定或者可从相关规定中推导出来；行政机关在采取行政措施时，既不能追求不正当的行政目的，其所采取的措施也不能导致与所追求的正当行政目的相反的结果。 (2)必要性原则。如果行政机关实施某项行为或者作出某项决定有可能会侵害相对人权益，那么需要在公共利益和个人利益之间进行比较和取舍，如果为了实现公共利益而过于损害个人利益，那么考虑更改或放弃决定，亦或者尽可能地将个人利益的损害减至必要的范围，即保证最小侵害。 (二)合理性原则规制政府职能转移活动的必要性 一般认为，行政合理性原则存在的主要目的是规范和限制行政自由裁量权。行政自由裁量权是指基于法律的规定，为达到立法目的，行政主体做出某种行政行为、不做出某种行为以及如何行为的选择性权力。行政自由裁量权具有两面性，行政自由裁量权运用得恰当，能够为人民带来福社，尤其在现代行政中，行政自由裁量权的存在是福利国家及给付行政的必然要求，政府正是通过自由裁量权来面对和适应行政任务的复杂性和专业性，但是自由裁量权的行使必须是合理的。如韦德所言：“法治所要求的并不是消除广泛地自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[8] 行政权力存在的基础是法律的授权，合法性原则对行政权力规摄的不足性主要体现在行政自由裁量权的控制上。虽然合法性原则总体上也是对自由裁量行为的一种控制，合法性评价本身就含有合理性评价的要素，立法在根本上也是对行政行为的一种实质合理性评价，但合法性控制是一种刚性控制，例如合法与不合法务求具有明确分别，不宜出现所谓既合法又不合法之灰色地带，所以无法具体有效地控制自由裁量权，有必要使用行政合理性原则进行补充性评价。合理性原则的提出就是对裁量“自由度”的限制，同时是对合法性原则的有力补足。不仅因为合法性原则本身难以约束行政权力天然存在的“自由度”，合法性的刚性评价对于“自由度”缺乏有力解释，而且现代国家的合法性原则有意识地对行政自由裁量做出了让步，严格行政法治主义已经逐渐势弱，能动行政法治精神逐渐张扬。法律保留原则是合法性原则的支撑，强调法律对行政的约束，但作为法律保留原则最早提出者，德国学者奥托·迈耶同时也明确指出行政不同于司法，没有像司法一样的法律依附性，行政以自由的力量作用，而不是法律，法律保留只是在特定范围内对行政自行作用的排除。[9]近代国家中行政对法律高度依附性之状况在现代国家发生了重大改变，行政自行作用得到了明确的确认和很大的鼓励，行政主体的自由裁量权能在法治原则上得到了根本性的确认。因此，合理性原则不仅必要、而且必须作为合法性原则的补充来规制行政行为、尤其是自由裁量行为。 政府职能转移是一项极富行政自由裁量意味的活动，职能转移本身赋予了政府很大的自由裁量权，而且在目前我国政府职能转移活动缺乏法律规范的情况下，政府的自由裁量权更大。通常行政自由裁量权的存在本身有一定的法治依据，例如法律法规等规范性文件的规定，否则行政机关也谈不上享有所谓自由裁量的权力。上文有述，合法性评价包含合理性评价因素，立法规定本身是对行政行为的一种实质合理性评价，然而目前我国政府职能转移活动连此类实质合理性评价也没有，那么我国政府在职能转移上自由裁量的广度和深度便可想而知。虽然缺乏立法支持，但各地政府职能转移活动在中央的倡导和要求已在如火如荼地开展。党的十八届四中全会决定要求“实现立法与改革决策相衔接”，“立法主动适应改革和经济社会发展需要”，显然在政府职能转移领域，我国的立法还没有主动适应这项改革发展的需要。立法确认活动进展缓慢，与立法活动的滞后性特点有关，但也体现出我国对政府职能转移法治化工作不够重视。目前，对政府职能转移的法规范还没有达到法律、法规的层面，地方政府为了规范数量不断增多的转移活动，多是自行制定地方政府规章或者行政规范性文件的方式予以规范。 在没有法律法规规范的情况下，政府职能转移几乎成为政府享有“完全行政自由裁量权”的事项。在目前对政府职能转移的合法性评价尚显不足的情况下，更应该采用合理性原则进行补充评价。而且，政府职能转移作为一项行政行为或行政活动，亦非常有必要基于行政法上的行政合理性原则予以评价，因为即便转移活动被赋予了足够的合法性，政府也必然享有“大幅度自由裁量权”，这是由政府职能转移活动的特点所决定的，有必要对这个“大幅度自由裁量权”基于合理性原则予以审视和评价。 政府职能转移既是行政行为也是行政活动，准确地讲，职能转移是政府一系列行政行为组成的行政活动。首先，应当对整个转移活动进行合理性的价值评断，并藉此在总体上指导转移活动的开展。其次，职能转移活动是个过程性及程序性较强的活动，其中包含多个具体行政行为以及具体行政活动，包括转移职能的筛选、转移计划的制定、转移条件的确定、承接组织的遴选、转移决定的做出、转移职能的交接、移转后的监督和管理等一系列活动和多个行政行为，需要对每个行为进行行政法上的合理性评价。 二、合理性原则规制政府职能转移的五个面向 (一)有利于政府职能转变 我国政府职能转移是我国政府职能转变改革中的一个组成部分，且是核心部分。2013年3月，在第十二届全国人大第一次会议上，国务院秘书长马凯做了《关于国务院机构改革和职能转变方案的说明》，其中谈到国务院机构职能转变的四项重点：职能转移、职能下放、职能整合、职能加强，把职能转移作为第一项重点，可见其重要性。其中列举了我国政府职能转变的四个方向，转移、下放、整合和加强，实际上前三个方向是目前改革的主流，虽然不排除有部分行政职能需要加强，但是改革的主要方向是要为政府瘦身，把不必要的职能“砍掉”，实际上我国政府职能转变改革还有一个方向是职能取消，即通过改革直接取消某些政府职能，所以可以说我国职能转变有五个方向：取消、转移、下放、整合和加强，转移是其中一个方向。因此，应当把政府职能转移放在我国政府职能转变的大局中予以考察，政府职能转移应当服务于政府职能转变的大局。一方面，政府职能转移应当服从我国政府职能转变改革的总体设计，贯彻职能转变的方针、政策，受到职能转变内涵的约束，促进政府职能加快转变。另一方面，政府职能转移应当处理好与政府职能取消、下放、整合和加强的关系。以上两个方面的内容应该属于合理性原则的考量范围。例如对应当取消的职能，政府不愿意放手，便转移给自己管理或创办的“协会”、“学会”等社会组织，美其名曰转移给社会，实则遥控指挥，这是典型的“不合理”情形。总之，是否有助于政府职能转变应当属于合理性考察的首要标准，违反职能转变基本方向的转移活动不应被认为是“合理性”转移。 (二)符合小政府、大社会、好市场的方向 一直以来，政府、社会、市场关系存在不合理的情形，合理调整政府、社会、市场三者关系是我国政府职能转变的根本路向或者说基本问题意识。政府职能转移活动应当在这一基本问题意识下开展，应当对我国政府、社会、市场关系的良性调整做出贡献。三者关系调整的方向是小政府、大社会、好市场。例如广东省《政府向社会转移职能工作方案》[10]一条“指导思想”中明确职能转移的总体目标是“小政府、大社会、好市场”。这也应该成为我国政府职能转移的目标和方向。鉴于此，“小政府、大社会、好市场”应当属于合理原则的评价标准之一。与这一基本方向不一致的转移活动应当认为是不合理的转移。2013年3，在第十二届全国人大第一次会议上，国务院秘书长马凯做了《关于国务院机构改革和职能转变方案的说明》，从《说明》也可以看出“小政府、大社会、好市场”是政府职能转变的方向。[11] (三)有利于创新社会治理和公共服务的方式 我国之所以进行政府职能改革，其中一项重要原因是原有的管理方式和公共服务方式陈旧
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