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作者简介：左卫民，四川大学法学院教授，博士生导师。 编者按：本文原载《当代法学》2019年第3期，正式发表版有所删减，为阅读简明方便，编辑时删去了参考文献，如有需要请以正式发表版为准。本文责任编辑为杨波教授。 一、检监关系新格局与独立的强制措施决定程序 职务犯罪的调查程序与审查起诉程序的衔接（下文简称“检监衔接”），既涉及案件材料（证据）的移送与审查、认定，也涉及限制人身自由措施（强制措施）如何适用，还影响诉讼程序的有序展开。鉴于既往犯罪的侦诉衔接都由司法机关在诉讼程序中展开，而2018年3月出台的《中华人民共和国监察法》（下文简称《监察法》）打破了这一格局，形成了“二元化”的侦诉衔接和监检衔接机制，检监衔接问题倍受关注。因为，这意味着少数案件（职务犯罪案件）的证据收集程序将由非司法机关（监察机关）在监察程序中完成。由此，检察机关在审查起诉时会面对两类案件：一类是侦查机关（一般是公安机关）移送的普通刑事案件，另一类是监察机关移送的职务犯罪案件。相应地，这种分化也导致了检察机关从只展开一种衔接变为两类衔接：即从过去只需与侦查机关进行诉讼法中的“内部”程序衔接，转变为“内部衔接”与监察法架构下的“外部”程序衔接。在此情况下，检察机关如何理顺与监察机关新型的“互相配合、互相制约”关系，进而处理好调查与起诉的有效衔接及其中具体的程序操作问题，需要立法回应。事实上，实务中职务犯罪审查起诉阶段如何适用强制措施就是一个颇为棘手的问题。对先行留置或未被留置的犯罪嫌疑人，检察机关如何适用逮捕等强制措施？留置是否可以延续到移送审查起诉阶段后，直至检察机关作出强制措施的决定？《监察法》并没有就这些具体的程序操作作出详细规定，甚至就连基本的程序框架也未形成。考虑到检监衔接总体上仍是一个新的刑事程序问题，2018年10月修改的刑事诉讼法将其作为一个重点内容加以规范。 修改后的刑诉法第一百七十条第一款对留置措施与刑事强制措施的衔接明确规定：“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。”从某种意义上讲，此条规定确实解决了监察调查与审查起诉中的强制措施衔接与适用等问题，从而为实践操作提供了相对明确的指引。在笔者看来，更值得注意的是，此规定实质上设立了一种在监察调查与审查起诉之间的独立性程序机制——审查决定强制措施程序。可以说，这是一项全新的制度创新。相应地，此规定也增加了一种新型刑事拘留，即移送审查起诉后的先行拘留。之所以有此论断，主要基于三点：一是程序阶段划分上的独立性。此种审查决定程序是在监察机关移送检察机关时立即启动，在其结束时才正式进入审查起诉程序，实质上可以视作调查阶段与审查起诉阶段之间的过渡阶段。对此，相关期间计算上的单独性可以印证。修改后的刑诉法第一百七十条第二款规定，“人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审査起诉期限。”这事实上是从时间上将审查决定强制措施程序与审查起诉程序作了一定的“隔离”，进而为两种不同程序的设置、识别与适用提供了外在条件。质言之，程序时空上的“隔离”与分殊成为证成强制措施审查决定程序独立性的形式理据。二是程序目的的独立性。从立法目的上讲，此程序机制设立的唯一目的就是决定是否采取强制措施、采取何种强制措施，从而区别于职务犯罪调查的证据收集和审查起诉的证据审查、补充目的。程序目的的特定性决定了程序机制启动、展开与效力等方面的差异，进而塑造出完全不同的两种程序面相。这一区分为证成强制措施审查决定程序的独立性提供了实质理据。需要特别指出的是，尽管此前的刑事诉讼法中也存在强制措施审查决定程序，例如逮捕的审查决定程序，但其一般是在刑事拘留前提下由公安机关提交检察机关审查决定，这种审查批捕并不单独占用某一诉讼阶段的时间，实质上是侦查环节中展开的审查机制，审查并不影响侦查活动的同步展开。然而，此次刑事诉讼法修改所规定的强制措施审查决定程序，是在职务犯罪调查结束之后、审查起诉之前进行的，其内容不同于前二者，实际上可以视作“准单独展开”。所以，与在侦查中展开的审查批捕活动不同，后者具有“时空重叠性”，前者则具有“时空分离性”。 综上，鉴于立法层面过去并未单独设立强制措施的审查阶段，此次修法也未在立法文本中明确其属于能与调查、侦查、起诉并列的独立阶段。所以，强制措施审查决定程序虽缺乏成为单独诉讼阶段的“名分”，但实际上已具备单独诉讼阶段的诸多形式要素与实质要素，称其为“准单独诉讼阶段”可能更为适宜。对整个刑事诉讼程序而言，这种全新的独立强制措施审查决定程序到底意味着什么，我们又该如何认识此程序设置。 二、强制措施决定程序的合理性问题 从司法适用角度而言，这种单独的强制措施适用程序似乎在技术上解决了检监衔接中监察机关与检察机关如何制约的难题，但又产生了程序合理性的内在问题。对此，不能不加以关注。 （一）单独设置强制措施决定程序的合理性问题 按照诉讼职能划分的法理，侦查、起诉、审判程序各阶段同时包括两方面的诉讼职能：一方面是对案件的审查和处理，主要围绕证据进行；另一方面是对涉案人员（犯罪嫌疑人、被告人）人身自由的限制，即采取何种强制措施以保证诉讼顺利进行。两种职能统合于同一诉讼阶段，以确保诉讼高效地展开。在这种模式下，侦诉衔接过程中无须单独设立强制措施的决定程序，前一阶段的强制措施可以自然延续到后一诉讼阶段。更为重要的是，不同阶段诉讼适用的强制措施的性质和条件基本相同，只要没有出现适用条件的变化，并无太多必要重启强制措施的审查，进而改变/变更强制措施的适用，即便是羁押必要性审查，也仅是一种特殊的程序机制。相比之下，检监衔接程序则完全不同，监察机关将案件移送检察机关之前，案件处于监察程序之中，案件处理受监察法的调整，对被调查人采取的限制人身自由措施（即留置）不属于刑事诉讼法规定的强制措施，且留置适用的条件也与刑事拘留、逮捕有所区别，因此，设置一种独立的强制措施决定程序似乎有一定的合理性。然而，仔细推敲，其不当性可能超过其合理性，值得各界反思： 其一，从诉讼法理角度而言，这种单独的程序设置违背了诉讼阶段理论的基本逻辑。按照诉讼职能的划分，我国刑事程序分为立案、侦查、审查起诉、审判、执行五大职能，也可以称之为五个不同的诉讼阶段，即诉讼阶段理论。即使从比较法角度来看，刑事诉讼程序也通常区分为审前程序与审判程序，未见在证据收集和审查起诉之间设置审查决定强制措施适用的“准单独程序”。那么，为何在监察案件移送审查起诉之后要设立这一程序机制？其制度性质难以在诉讼法理上予以界定与证成，这一安排将可能影响刑事诉讼程序整体的协调统一。具体而言，某一程序环节能够被界定为独立的诉讼阶段，其对案件的处理和涉案人员的处理在规范上应当与其它程序机制有明显区分且须具备相应的独立性。但就职务犯罪调查中的强制措施审查决定程序而言，其仅涉及人身自由的临时性干预这一程序行为，而并不对案件和涉案人员本身的程序处遇和实质处断作出决定。另外，即使将这一程序附随性地纳入其它诉讼阶段，也未必会对被调查对象（被告人）的权利保障以及犯罪调查、处理的顺利进行造成不利影响，立法将其独立化的理由和依据并不充分。具体而言，一方面，强制措施的采用并不涉及案件与涉案人员的最终实体处分，其权利干预具有临时性、变动性。对其加以严格化、单独化的审查看似体现了权力的谦抑性，实则可能违背了刑事诉讼的比例原则。另一方面，在这一审查程序之前，由于留置措施的采用，被调查对象的人身自由实际上已处于相当的减损状态，在审查起诉之前变更强制措施且对其进行单独的审查决定从某种程度而言反而可能造成羁押期限的延长。故此，在这一程序并不具备成为单独诉讼阶段条件的情况下，立法将其独立化，显然有违相关诉讼法理。此外，就立法正当性而言，涉及刑事诉讼阶段实质性变更的重大调整，在立法上却未予以言明且这种调整是由全国人大常委会以修正案的形式进行，而非像过往修法由全国人大进行结构性修改，这样“名为小改实做大改”的立法程序是否正当，也值得反思。 其二，独立的强制措施审查决定程序欠缺设立的必要性。从经验角度而言，既往刑事诉讼立法并未在侦查与审查起诉程序之间单独设立强制措施审查决定程序，一方面可能在于检察机关在审查批准逮捕时已经介入侦查程序；另一方面，或许更重要的是在移送审查起诉之时，侦查机关对犯罪嫌疑人采取的强制措施类型已表明了侦查机关认为其已经构成犯罪，应当追究刑事责任，而且有采取强制措施之必要。在这种情况下，侦查机关若未变更强制措施，就表明其认为存在继续适用同类强制措施的必要性。有鉴于此，检察机关在审查起诉过程中，也完全没有必要再针对强制措施设置专门的审查决定机制。同理，监察机关负责的调查阶段虽然没有采取诉讼法意义上的刑事强制措施，却采取了类似的监察强制措施（留置），其严厉性、干预性堪比刑诉法中的拘留、逮捕。从这一点来看，监察调查阶段的留置虽没有刑事强制措施的“名”，但在适用效果上则有其“实”。如果监察机关在移送审查起诉之时仍未解除留置措施，意味着此时并未出现《监察法》第四十三条所规定的“监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除”之情形，亦即，仍有适用的必要性。因此，在与侦查阶段移送起诉存在相当程度同质性的情况下，应当认为监察机关移送起诉的案件欠缺审查强制措施的必要性。 其三，从诉讼经济的角度来看，设置独立的强制措施审查决定程序有浪费司法资源之嫌。基于既往经验，检察机关审查起诉时对于侦查机关采取的强制措施往往持认可态度，即使设立专门程序对强制措施再进行审查，一般也是同意批准逮捕，这可从三地试点的情况加以印证。此外，在职务犯罪的调查程序中，检察机关可以派员提前介入，并从证据审查的角度提出案件处理意见。从实践来看，这已是一种模式化的工作机制。在此过程中，检察机关势必会对强制措施的适用加以关注并提出相应的建议。就此而言，由检察机关在检监衔接时重启强制措施的审查，可能在相当程度上是一项“重复劳动”，象征意义大于实质意义。不仅如此，在检察机关实行“捕诉合一”改革的背景下，理应由负责审查批捕的检察官负责此项工作，而在其并入公诉部门之后，这样额外增加的一项审查业务可能会加重检察机关的办案负担，进而影响“捕诉合一”的改革成效。 综上而言，修改后的刑诉法针对监察案件强制措施的适用专门增设独立的审查决定程序，固然是出于对不同于侦查性质的监察调查的立法回应，但也很明显地形成了一种相当复杂而奇特的程序性机制。这种程序设置在有效解决监察调查程序与刑事诉讼程序有效衔接的同时，又制造了一些新的程序问题。就此而言，这一立法回应或者说此应对措施并非是最佳选项。在笔者看来，这表明立法者并未系统考量此程序设置潜在的问题，其更多考虑的是如何解决两种不同程序在技术操作层面如何衔接的问题，而至于衔接的程序技术是否足够合理可能并没有被充分关注，甚至可能都没有进入立法者的视野。 （二）针对留置适用的先行拘留合理性问题 附随独立的强制措施决定程序，针对留置适用的先行拘留是此次立法上的另一误区。先行拘留旨在解决犯罪嫌疑人从留置状态如何过渡到逮捕、取保候审、监视居住环节，以实现调查—审查程序无缝衔接，保障刑事诉讼的顺利推进。先行拘留在解决上述问题的同时,也带来程序适用不当的问题，并严重违背强制措施适用的基本法理。 其一，适用阶段不当。按照修改后刑诉法的规定，针对被留置犯罪嫌疑人先行拘留的适用时间是在调查终结后，移送审查起诉之前。这意味着调查（侦查）阶段结束后再适用刑事拘留，由此造成拘留适用上的功能矛盾。按照诉讼法理，刑事拘留是侦查阶段适用的紧急性的强制措施，属于到案措施，而适用于留置的先行拘留则是留置与逮捕、取保候审、监视居住等强制措施之间的过渡性措施，不具有任何紧急性，也绝非适用于调查/侦查初期，此时也无需强制犯罪嫌疑人到案。这就造成了拘留适用的功能紊乱，严重损害了强制措施体系整体上的逻辑自洽性。不仅如此，在证据不充分的情况下，侦查初期对犯罪嫌疑人适用临时性的拘留措施既能满足查证的需求，也能兼顾权利保障，但在监察调查阶段已经结束时再适用这一措施仅仅有利于程序衔接，更多只是为了案件处理的方便，权利保障似乎不在考虑之内。 其二，适用主体不当。按照一般理解与既往惯常，刑事拘留是为了实现侦查目的，由侦查机关（无论是公安机关还是检察机关自侦部门）自行决定适用的强制措施；如果确有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，侦查机关可以在拘留期间提请检察机关批准逮捕。也就是说，在适用主体上，只能由侦查机关作出决定，公诉机关、审判机关均无权作出拘留决定，这与其他四种强制措施不同。而修改后的刑诉法颠覆了这种制度逻辑，既允许侦查机关适用拘留措施，又允许公诉机关在审查起诉之时适用。换言之，检察机关既是逮捕决定机关，又成为拘留决定机关，由此，由检察机关实施“先行拘留”的规定违背了拘留主体的适用逻辑，造成适用主体不当。 其三，适用对象不当。根据修改后刑诉法第八十二条的规定，侦查机关适用拘留针对的是“现行犯或者重大嫌疑分子”，其中，现行犯指现场作案被当场抓获的嫌疑人员，重大嫌疑分子指的是有证据表明其犯罪嫌疑程度很高的嫌疑人员。因此，对先行留置的职务犯罪嫌疑人来说，由于之前已被采取了较长时间的留置，自然不可能因“现行犯”而被适用拘留，也不可能因“具有重大嫌疑”而被拘留。实际上，监察机关经过一段时间的调查，在调查终结、移送检察机关审查起诉时已认定其“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，其犯罪事实清楚的程度远远超过“重大嫌疑”。因此，对犯罪事实已查清、证据确实充分的被告人再适用刑事拘留，无疑违背了刑诉法对拘留对象的规定，属于典型的适用对象不当。 其四，适用条件不当。按照刑诉法第八十二条的规定，刑事拘留适用于七种情形，由此具有程度不同的临时性与紧急性，是侦查机关对犯罪嫌疑人适用的到案措施，实践中并非每案必用。监察机关在职务犯罪调查程序中，如果已对嫌疑人员适用了留置，无论是一个月还是最长的六个月，均已消解了限制人身自由所需的临时性、紧急性条件，移送审查起诉后适用拘留即丧失了前提条件。因此，修改后的刑诉法针对留置的被告人所规定的先行采取拘留措施，已远远突破了传统刑事拘留条件的规定，成为名为“拘留”，实为“短期羁押”的另一种新的强制措施。 整体上，针对留置适用先行拘留的规定所呈现的四个方面不当性，根本上是因为在检监衔接中悖离适用拘留与强制措施的基本法理。刑诉法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等五种强制措施，遵循从轻到重、由急到缓的法理逻辑，构成了一个完整的强制措施体系，在具体适用时也应循律而行，即一般应先采取拘留后再升格为逮捕。但当前的立法规定是先行留置尔后适用拘留，而留置本质上形同逮捕，这体现先重后轻、先缓后急的适用逻辑。这种“程序倒转”的逻辑从根本上背离了刑事强制措施体系的整体逻辑，由此制造了强制措施体系的逻辑混乱。更加滑稽的是，留置之后为拘留、拘留之后审查决定的后果基本又是逮捕，这实际上又回复到长期羁押的状态。 显然，立法者应该了解刑事强制措施体系的法理和逻辑，但为什么他们要以有损本来自洽的逻辑体系为代价而作如此制度设计？从某种程度上讲，这很可能是不得已而为之，“两害相较取其轻”。如果针对被留置的嫌疑人径行决定逮捕，而不用审查证据情况和考量法律问题，则有逮捕出错的可能性，检察机关会面临承担国家赔偿责任的风险；如果为逮捕审查决定提供一定的期限，那么，检察官又不可能对处于留置状态的嫌疑人进行讯问。解决这一难题的有效办法就是提供一种期限较短、强制性程度与留置相当的强制措施，即先行拘留。至于这种程序设计是否违背强制措施体系的法理和逻辑，则不闻不问。 三、检监衔接如何更好开展 如何评析检监衔接中审查决定强制措施的独立程序以及适用先行拘留，笔者的基本判断是：在职务犯罪的调查与诉讼中，检监关系取代了反贪与公诉的部门关系，“调诉”关系取代了侦诉关系，面对这种新格局，在如何认识与构建检监关系模式的问题上，立法机关并未有足够精准的判断，导致在具体程序制度的设置上出现了不同程度的偏误。具体而言，立法机关事实上误读了监察机关与检察机关之间的配合与制约的关系原则，尤其是在本应实施配合之处却采取了制约原理，进而在制度设计上出台了有悖诉讼法理的独立强制措施审查决定程序机制。这种观念认知与制度设计的不当性很可能源于立法机关对于监察机关强势地位的担忧，从而希望由失去了职务犯罪侦查权力的检察机关担负起对职务犯罪调查程序的司法控制职能，通过“制约模式”促进职务犯罪刑事诉讼的正当性。就此而言，立法机关不可谓不用心良苦，也充分体现了其应有的政治担当。但需要指出的是，“制约模式”的核心要义在于强调检察机关对监察机关作出的案件调查结果进行审查、把握，而并非是对具有临时性、保障性和程序性的强制措施的审查决定。过度强调强制措施审查决定程序的独立性实际上也是对“制约模式”的误解。此外，受限于“相互配合”原则以及监察体制改革的背景，司法机关尤其是检察机关在配合与制约关系中难以找到一个更好的平衡点。那么，如何走出立法的误区，从而构建出更优的制度呢？笔者认为可行之道在于： 一方面，在立法指导思想上，检监衔接的程序设计应当符合诉讼法理，遵从程序法本身的规律尤其是诉讼阶段发展规律，即按侦查、审查起诉及审判的自然流程来决定如何设置。相应地，采取某种强制措施的必要性也需要契合刑事诉讼的内在需要。按照刑事诉讼的基本原理，在侦查阶段应申请、决定适用强制措施，而在审查起诉、审判阶段基本不再对强制措施进行实质性审查，即或进行，也只是在审查起诉或审判过程中根据实体判断相机变更。因此，设立强制措施审查决定单独程序的立法指导思想需要进行深层次反思。在现有诉讼流程运作顺畅且并无结构性问题的前提下，轻易对其加以变动，很难说这是理性之举，更难说是具有充分合理性的调整。在笔者看来，根本问题在于监察调查程序的性质定位。归根结底，检监衔接中呈现的结构性问题及先行拘留的不合理性，是因为监察调查程序并没有被定义为侦查程序，因而，在监察调查期间无须配置相应的强制措施以适应侦查需要。不可否认，监察机关在宏观层面上被定义为政治机关，但针对职务犯罪案件的监察调查实际上非常类似于刑事侦查，其功能在很大程度上也是为提起公诉与审判准备证据材料。在“名”上将监察调查程序视其为侦查程序，并不会削弱监察机关作为政治机关的重要地位。在未来一段时期内，社会各界可能需要就此问题进行反复探讨以形成共识，进而才可能彻底解决检监的顺利、合理衔接的问题。 另一方面，重新规范调查与审查起诉两个阶段之间的关系。从经验性的视角出发，检监关系在案件移送审查起诉后是否决定强制措施时，合理模式整体上应类似于侦诉关系，即一种承接关系或配合关系，而非制约关系。换言之，检察机关应当比照针对公安机关的做法，接受监察机关所采取的“强制措施”，而非以一种不信任的态度再进行专门审查，更不能违背法理逻辑降格采取强制措施。因此，一个根本性解决方案是，在未来的法律修改中，在监察调查阶段按照事实上的强制程度构建一个有梯度、合理的强制措施体系，并与刑事诉讼法上的强制措施体系形成一一对应关系，如留置对应逮捕。以此为前提，取消案件移送起诉后的强制措施审查决定程序机制，不再专门进行强制措施的审查。在犯罪嫌疑人被先行留置的情况下，审查起诉阶段应适用何种强制措施，理论界已有研究，提出可以直接适用逮捕，也可以做出取保候审决定。在笔者看来，由于案件移送审查起诉的证据标准实际上已经高于逮捕的证据标准，由检察机关直接转为逮捕可能更为合适。至于是否应当采取取保候审等其它强制措施，则可以等到转为逮捕之后，在接下来的审查起诉工作中，结合对案件的审查情况来决定是否需要作出相应调整。当然，前文已经提到，检察机关潜在的担忧在于直接逮捕可能面临承担国家赔偿责任。但笔者认为，与其为了规避承担国家赔偿责任的风险，而造成程序的虚置与耗损，悖离诉讼法理，不如权衡利弊直接选择承担可能的诉讼风险与赔偿责任，从而保证诉讼程序的高效与诉讼法理的一致。如果犯罪嫌疑人在之前的监察调查阶段未被采取留置措施，而是适用于类似取保候审、监视居住的措施，那么检监衔接时，自然可以由检察机关直接决定适用取保候审、监视居住措施。 余论 应当承认，在《监察法》出台之初，相关的实施规范、操作细则尚不充分，《刑事诉讼法》的修法也具有一定的应急性、针对性，因而难免对某些问题尤其是那些实践操作较强的程序细节把握不到位，处理的不够精细。就此而言，或许我们对于两法衔接内容要求尽善尽美已属过于“严苛”。所以，一方面应充分肯定此次刑事诉讼法修改在两法衔接方面所力求达到的积极成效；另一方面在刑诉法未来可能采取“小改为主”的修正案模式前提下，“两法”衔接也无必要过分追求“毕其功于一役”，通过一次修法解决所有问题。毕竟，“两法”何处需要衔接以及怎样衔接尚待实践来检验；如何更好的衔接更需要在实践中不断磨合，而这些在实践中产生的知识与经验，可以作为以后修法的制度基础。作为研究者，笔者更希望以一种探讨式、启发式的视角去反思，或许这才是一种更为理性的研究态度。 |
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