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冒充银行机构发布贷款广告应如何处理？ 某地人民银行支行向市场监管局移送了一则涉嫌违法贷款的金融广告，在某住宅小区的电梯内发现以“╳╳╳╳银行”名义张贴的非法金融小广告。经广告上标称的银行机构排查，该银行机构并未委托第三方从事广告上声称的信贷业务，广告上的电话也非该银行工作人员电话，据金融部门初步了解，该广告主为一家房地产公司的金融部。（详见下图） 从上图广告所传递的信息及金融部门了解的初步情况，这则广告已经明显具有违反市场监管法律法规规定的情形了。 一是在广告画面中使用了“╳╳╳╳银行”，容易使人误认为该贷款系“╳╳╳╳银行”的贷款业务或者与其有密切关系，涉嫌触犯《反不正当竞争法》第六条第二项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”之规定。 二是房地产公司从事金融服务活动，涉嫌违反《公司法》第十二条规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。” 三是由于在广告活动中出现上述违法情形，又涉嫌违反《广告法》第十一条第一款“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合”，触犯《广告法》第二十八条第二款第二项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”之规定。 虽然《商业银行法》也有对不正当竞争的规制条文，且《反不正当竞争法》第四条也规定“县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”但《商业银行法》是针对商业银行主体所作的规制，本则广告中擅自使用“╳╳╳╳银行”名称的主体是房地产公司，不在《商业银行法》的调整对象范围之中，故此，该擅自使用“╳╳╳╳银行”名称的市场混淆不正当竞争行为只能由市场监管机关管辖。 对于房地产公司从事金融服务活动的行为，虽然也涉嫌违反《公司法》第十二条规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”然《公司法》第二百一十一条第二款规定“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”必须先责令限期登记，逾期不登记的，才可以处以一万元以上十万元以下的罚款，显然不可能做到及时有效制止违法行为，控制其社会危害性，且《无证无照经营查处办法》第五条规定“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”第十二条规定“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第三项规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；”第六条规定“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。”《银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。” 由此可见，该房地产公司的金融服务活动显然已经涉嫌从事非法金融业务活动了，依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《银行业监督管理法》规定，当由银行业监督管理机构予以取缔。 对于广告中表现出来的涉嫌违反《广告法》第十一条第一款“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合”行为，由于《广告法》中并没有对应此条款的法律责任条款，其本质是对行政许可制度的违犯，同时结合前述《公司法》《无证无照经营查处办法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《银行业监督管理法》有关行政许可的规定，对这一违法行为的处罚理当依照行政许可方面的特别管制法律规范处罚。 对于在广告中使用“╳╳╳╳银行”名称，容易使人误以为是该银行的贷款业务或者与该银行有密切关系，使得广告宣称的金融服务提供者与实际情况不相符合，且会对服务接受者的购买服务行为有实质性影响，因而触犯《广告法》第二十八条第二款第二项之规定。而同时擅自使用“╳╳╳╳银行”名称的行为，又是触犯《反不正当竞争法》第六条第二项的市场混淆行为，显然出现法律竞合了。虽然《反不正当竞争法》第二十条第二款规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”但该市场混淆行为是《反不正当竞争法》第六条规制的，《反不正当竞争法》并未就其第六条市场混淆行为与第八条虚假宣传行为的竞合处置作出明确规定，这种情况下，按照《立法法》规定的上位法优先、特别法优先、后法优先的三个法律适用规则也不能很好解决，因为《反不正当竞争法》与《广告法》同属于全国人大常委会制定的法律；一个调整市场竞争行为，一个调整广告行为，虽有些许交叉，但二者的调整范围不尽相同，无法界定谁是特别法；虽然现行的《反不正当竞争法》后于《广告法》修订实施，但市场混淆行为与虚假广告行为的调整角度、调整对象都不尽相同，《反不正当竞争法》的市场混淆行为仅调整经营者的行为，而《广告法》的虚假广告行为不仅调整广告主的行为，还调整广告经营者、广告发布者的行为。如果仅按照《反不正当竞争法》的市场混淆行为处理，必然放纵了广告经营者、广告发布者的违法行为；如果仅按照《广告法》的虚假广告行为处理，虽然违法主体尽然得到处理了，但导致市场混淆的商品则无法处理（当然本文中不存在具有违法标识的商品），又将使得市场混淆的后果得不到有效消除。 鉴于此，笔者认为，对于此类违法情形，非法金融业务活动应当依法由金融监管部门查处，市场监管部门应当在遵守《行政处罚法》一事不再罚款的原则下，依照《反不正当竞争法》《广告法》相关规定对其市场混淆行为与虚假广告行为分别作出处罚决定，合并执行，唯有如此，方能将各方面的违法主体都依法追究到位，社会危害后果也方能得到全面有效的消除纠正。 |
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