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“现行法对国有土地使用权收回的规定纷繁复杂，不同法律法规就土地收回问题所作的规定存在冲突与不完善的问题，由此产生司法适用的困境。” 现行法对国有土地使用权的收回的规定有待完善，主要存在立法冲突以及缺乏具体规定的问题。如对于行政处罚性质的收回，国土资源部就其中的闲置土地收回制定了《闲置土地处置办法》，然而其规定与本应适用的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）的规定存在一定的出入，再加上两者效力位阶的不同，其程序的适用是存疑的。再如对于行政征收性质的收回，则基本上缺乏相关规定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅针对房屋的征收作出规定，对土地则采取了回避的态度。可是，房屋征收的本身目的并非房屋而是土地，[20]如此对房屋征收和征收性质的土地收回未能一并作出规定，显然是不适当的。具体而言，实践中涉及土地收回过程中行政机关的程序违法问题主要涉及以下几类： （一）土地“通平义务”的履行根据《城市房地产管理法》第26条的规定，以出让方式取得的土地使用权“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地，但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。土地未按期开发，从而被土地出让方认定为闲置而收回，是实践中常见的问题，“通平义务”的履行便成为土地使用权人抗辩事由之一。究竟是哪一方具有“通平义务”而未履行该义务致使土地因闲置被收回，是法院审查的重点。通常而言，出让合同双方当事人会在土地出让合同中对“通平义务”的承担作出约定，法院只需对该项事实予以查明即可解决争议，那么在双方当事人并未对此作出约定的情况下，应当如何处理？（2015）行提字第27号行政判决书中，最高人民法院认为，双方签订的涉案土地出让合同并未约定出让土地应达到“七通一平”的开发利用条件，当时的法律法规也没有规定人民政府交付的出让土地须达到“七通一平”的开发条件，故认为政府没有该项义务。（2015）行监字第1751号行政裁定书作出了相同的认定。 如前文所述，土地出让合同应为民事合同，双方可在协商一致的情况下对“通平义务”进行约定，在约定不明的情况下，根据《合同法》第61条的规定协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在双方未就“通平义务”作出约定的情形下，法院不应局限于合同条款或者交易习惯，还应当考虑由土地使用权人进行土地“通平”是否确实存在来自政府的障碍，如存在这些障碍，则应当认定为因政府原因导致不能及时进行土地开发。 （二）公告送达土地收回决定书公告送达已成为土地收回过程中最为常见的土地收回决定书送达方式，对于行政征收性质的收回，可以参照征收的相关规定采取公告的方式。而对于行政处罚的收回，因为行政机关作出的土地收回决定书属于行政处罚决定书，须根据《行政处罚法》第40条的规定，“当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”而根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第92条的规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”可见，行政处罚性质的收回只有在特定情形下，才能够采取公告送达的方式。 司法案例中，法院似乎未对公告送达可能造成的严重后果予以重视，如（2015）行监字第1751号行政裁定书中，地方政府和国土资源局在未穷尽其他送达方式的前提下采取公告送达的方式，最高人民法院认为，“送达程序上存在瑕疵，但不足以否定闲置土地满两年依据法律规定应当收回土地的事实及法律规定。”实际上，该案中采取公告送达的方式，致使当事人无法及时行使申述、申辩和听证的权利，严重违背了正当程序原则，而不仅仅是轻微瑕疵的问题。而（2015）行监字第882号行政裁定书中，最高人民法院认为，被告陵水县政府作出收回土地使用权的行政处罚，“通过报纸公告的方式告知原告南海公司相关陈述、申辩和听证的权利”是由于无法通过登记的地址与原告取得联系，故认定采取公告送达的方式无不当。 行政主体不对土地收回的性质进行区分而统一采用公告送达方式，或者在不符合前提条件的情况下采取公告送达的方式，均违反了程序正当原则，是对土地使用权人的合法权益的侵犯，违法采用公告送达方式作出的土地收回行为，应当依法予以撤销。采取公告送达与实践中送达方式合法但未听取当事人的意见的行为，同样属于剥夺当事人法定权利的程序违法行为，依法应当予以撤销。如（2012）行提字第26号行政判决书中，就县政府收回土地的程序是否合法，最高人民法院认为，县政府在作出被诉收地通知之前，未听取当事人的陈述和申辩意见，违反了正当程序的原则。 （三）以解除合同的做法规避法定收回程序 由于土地出让合同中同时包含土地收回的法定条款和约定条款，实践中，即便不属于土地收回的约定情形，行政主体也往往采取解除合同的方式收回国有土地使用权，此时，难免有利用合同解除规避法定程序之嫌。在这类案例中，双方的争议焦点包括：（1）合意解除的情况下，双方达成的合同解除协议是否有效？（2）单方解除的情况下，土地使用权人是否违约以及土地出让部门是否有权单方解除合同？对于前者，在（2014）行提字第24号行政判决书中，最高人民法院认可了双方合意达成的解除协议的效力，并且认为在双方签订解除协议的情况下，无需按照《土地管理法》第58条规定的程序和步骤办理收回国有土地使用权手续。对于后者，法院通常审查当事人是否存在合同中所约定的足以导致土地被收回的违约行为，而在双方均存在违约行为的情况下，最高人民法院否定了土地出让人的单方解除权。如（2013）民一终字第71号民事判决书中，最高人民法院认为，仙游国土局并未能如期提供《出让合同》所约定的净地，构成违约，仙游国土局在自己构成违约的情况下，其无权行使单方合同解除权。 通过合意解除或者单方解除出让合同，对于土地出让方而言，可以规避繁琐的土地收回程序的适用。其中，在合意解除的情况下，只要不存在恶意利用行政主体优势地位的情形，对于双方当事人而言均有助益；在单方解除的情况下，则应当有所限制，土地出让方作出单方解除合同的通知，应当符合合同约定条款中所规定的土地收回的情形，对于行政处罚性质或者行政征收性质的收回，仍应遵循法定程序，而不能采取单方解除合同的方式规避正当程序的适用。此外，在双方均存在未履行合同主要义务的违约行为的情况下，法院认为应当限制土地出让方的单方解除权的观点也是合理的。 国有土地使用权收回过程中的补偿与赔偿问题，主要涉及行政主体是否具有补偿义务、补偿价款及其合理性等争议，以及违法收回土地后的赔偿义务以及赔偿标准等争议。 （一）补偿问题对于收回的补偿问题，在基于制裁违规用地或者土地闲置行为而土地使用权被收回的情况下，现行法规定“可以无偿收回”，这些情况下通常不产生补偿争议，对补偿产生争议主要是基于公益目的收回土地使用权的情形。 1. 国有出让土地使用权 因公益目的收回国有出让土地使用权的补偿问题，现行法作出了不同的规定。如《土地管理法》第58条规定给予土地使用权人“适当补偿”，《暂行条例》第42条和《城市房地产管理法》第20条均规定“根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”，而《物权法》第148条规定对该土地上的不动产给予补偿并“退还相应的出让金”。总体而言，国有土地使用权收回的补偿标准未能统一。此外，前述规定不够明确、具体，最典型的表现在于法院对于“适当补偿”的理解，如在（2012）行提字第26号行政判决书中，最高人民法院认为，“所谓‘适当补偿’应当是公平合理的补偿，即按照被收回土地的性质、用途、区位等，以作出收地决定之日的市场评估价予以补偿。县政府按土地原成本价予以补偿于法无据。”而在（2016）最高法行申263号行政裁定书中，双方当事人对补偿金额产生争议，案涉补偿金额由原土地使用权人的前提投入本金、利息以及办证费用构成，最高人民法院认为，“根据原土地使用权人为获得土地使用权所付出的前期费用进行补偿”符合适当补偿原则。在这两份裁判文书中，前者主张按照特定时点的市场评估价予以补偿，而后者的补偿则依据借贷法律关系的本金与利息进行补偿，两者的补偿价款相比之下显然失衡。 通过房屋征收的方式收回土地使用权同样存在补偿的问题。一般认为，房屋征收实质上是土地使用权的收回与补偿，[21]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”通过房屋征收，同样能够达到土地使用权收回的效果，然而通过这种方式的土地收回，其补偿标准又如何确定？《国有土地上房屋征收与补偿条例》强调公平补偿原则，其第19条第1款规定“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”应当认为，这一规定中对房屋价值的补偿，包含了土地使用权的价值。例如（2016）最高法行申2545号行政裁定书中，关于房屋被征收时国有土地使用权的补偿问题，最高人民法院结合评估报告和补偿方案认为，“被诉补偿决定在对房屋作出征收时，已经考虑了迟凤军被征收房屋的占地面积和土地使用权等因素。”那么，这一规定中土地使用权的市场价格又应依据何种标准确定，现行法尚无明确规定。 对于这两种情形下确定补偿标准，从解释的角度，应当统一参照《城市房地产管理法》第20条规定的“根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”这一补偿标准。首先，正如朱广新（2011）指出，《物权法》规定的“退还相应的出让金”，实际上是把土地出让关系看作了一种土地租赁合同关系，背离了我国土地使用权出让与转让制度，故不应停留在文义来理解这一规定。[22]其次，《土地管理法》规定的“适当补偿”较为笼统而无法直接作为裁判依据。最后，征收强调公平补偿，不难推断出应以市场价格进行补偿的结论，在现行法的框架下，参照《城市房地产管理法》第20条的规定能够对土地使用权补偿价格作出较为合理的评估。 2. 国有划拨土地使用权 对划拨取得的国有土地使用权，《暂行条例》规定应当无偿收回。不过，《土地管理法》第58条和《城市房地产管理法》第20条并没有区分出让土地和划拨土地，在效力位阶上，应适用其规定。[23]从司法实践看，法院查清土地属于无偿划拨性质后，通常认为不应对国有土地使用权予以补偿。如（2016）最高法行申263号行政裁定书中，最高人民法院认为，“基于本案中开发公司系无偿取得涉案划拨土地使用权，且没有证据证明收回涉案划拨土地使用权的行为造成地上建筑物、其他附着物损失的事实，无需支付补偿款。” 本文认为，在无偿划拨土地使用权后，土地使用权人可能承担了一部分土地成本或者对土地进行了开发投入，在这种情况下仍援用无偿收回的规定，仅对“其地上建筑物、其他附着物”进行适当补偿的规定确实有失公平，应当通过扩张解释，从而对土地使用权人所承担的土地成本和开发成本进行补偿。 （二）赔偿问题在违法收回土地使用权情况下，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的相关规定，应首先采取返还财产或者恢复原状的赔偿方式，只有在土地使用权无法返还时，才诉诸赔偿金。根据前文对国有土地使用权收回性质的分析，基于违约行为收回土地的，可按照违约责任的规定处理，而行政征收性质与行政处罚性质的收回中，存在违法收回土地行为的，则应按照国家赔偿的规定处理。收回的赔偿问题的争议焦点在于如何确定赔偿标准。 在两则案例中，土地使用权收回行为已被确认违法，同时土地使用权由于被第三人善意取得而无法返还，最高人民法院却对赔偿标准存在不同的观点。（2015）行提字第26号行政判决书中，在确定直接损失的数额时，最高人民法院援引《国家赔偿法》第36条“（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金”的规定，结合《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第19条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，认为涉案土地使用权被划拨第三方之时为“损失发生时”，从而认为“应以涉案土地使用权因公共利益需要被划拨给他人致无法返还时作为确定赔偿金基数的时点。”而（2017）最高法行申32号行政裁定书中，对于原土地使用权人的赔偿请求，最高人民法院认为应当根据《国家赔偿法》第36条“（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，按照该土地原工业用地用途、以市政府行为被确认违法时为评估基准日进行评估，以该评估的价款确定原土地使用权人的直接损失。在这两则案例中，法院均强调直接损失按照市场评估的价值确定，这符合公平合理的要求，其区别在于赔偿依据以及所确定的价值评估的基准日。 针对这一争议，本文认为，应当以行政行为被确认违法时作为价值评估的基准日。首先，从文义解释的角度，土地使用权收回后的再次出让、划拨不属于《国家赔偿法》第36条第（五）项规定的“拍卖或者变卖”，显然不属于该项的规制范围。其次，在《国家赔偿法》对行政赔偿的事项存在可适用的法律依据时，不应寻求其他法律法规作为裁判依据，故不应以“损失发生时”作为依据。严格而言，政府作出的土地使用权收回决定生效时，原土地使用权人丧失土地使用权，将该时点视为“损失发生时”显然更为恰当。最后，《国家赔偿法》第36条第（八）项规定的“直接损失”，在土地收回行为未被确认违法前，原土地使用权人所遭受的“直接损失”由于土地使用权的价值变化而处于变动状态，为公平正义的需要，应以行政行为被确认违法时作为价值评估的基准日。 现行法对国有土地使用权收回的规定纷繁复杂，不同法律法规就土地收回问题所作的规定存在冲突与不完善的问题，由此产生司法适用的困境。学界对土地收回仍在类型划分与性质界定方面仍重大分歧，而对类型的合理划分并理清其性质，对于行政部门作出土地收回决定以及司法机关的裁判均有裨益。本文从土地收回的类型与性质出发，结合现行法的规定与最高人民法院的裁判案例，从解释论和实证角度探讨了国有土地使用权收回中的职权主体、行政机关的程序违法问题、土地收回中的补偿与赔偿问题，以期促进土地收回争议中裁判观点的统一以及相关立法的完善。 [20] 前引[6] [21] 佟绍伟、蔡卫华：《城市房屋拆迁实质是土地使用权的收回与补偿》，载《中国国土资源经济》2010年第6期 [22] 前引[3] [23] 参见朱毅峰：《浅析国有土地使用权的收回补偿问题》，载《研究生法学》2010年第5期 |
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