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股权让与担保，既有一般财产让与担保的共同特点，即财产让与担保的共性，也有股权这种特定财产自身所特有的特点，这就是股权特有的个性特征，主要是因为股权财产不仅事关股权财产所有人的权益，即股权让与人与受让人之间的股权归属关系，还事关股权所对应的标的公司的社团性问题，该社团性问题既包括股权让与人和受让人与公司之间的权利义务关系，比如两者到底谁在公司行使股东权利，也包括他们各自与其他股东之间的权利义务关系，比如，股权让与担保的股权转让和后续的股权回转，其他股东是否有权对该股权的变更行使优先购买权，并且，甚至还事关他们与公司的债权人之间的补充债权债务关系，比如，如该股权因其出资瑕疵，由谁对公司债权人承担补充赔偿责任。以下几篇文章将分别对一般让与担保的共性问题和股权让与担保的上述个性问题予以讨论分析。 一、债权对让与担保物享有优先受偿权并不违反物权法定规则。 1、物权法定规则，就担保物权而言，首先是债权对于物权法所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保物权之担保物享有优先受偿权，但这并不等于说，除此之外，当事人就不能通过其他的方式使自己的债权能够依法达到对特定物实现优先受偿的目的，虽然这一优先受偿并不在法律规定的优先权内容之内。比如合同法第九十九条规定的抵销权，其并非法律规定的担保物权和优先权，但却实际具有使主张抵销一方的债权实现优先受偿的目的，再比如债务人的主要债权人仅有数人，而数人之间约定了明确的债权清偿顺序，则该合同基本能够满足约定处在内部第一优先位置的债权人的债权优先受偿的要求。其次，让与担保本身的债权受物权担保保障并不是基于其是法定的担保物权，因此其并未创设任何新的物权或担保物权类型，其得以实现优先受偿的权利来源并非源于创设了新的物权规则，而是在现有的物权法律规则和债权法律规则的前提下，通过合同约定和所有权转移的组合，使债权人的债权实际能够就权利让与的担保物达到优先受偿的目的，因此，让与担保并未创设新的物权规则，而是利用已有的法律规则，构建了实际使债权人的债权优先受偿的方式，是故从物权法未规定让与担保不能推导出让与担保使债权优先受偿就必定违反物权法定的问题，如果主张让与担保违反物权法定，应该证明让与担保违反了物权法定的哪一个具体的规则或抽象的原则，比如违反的是抵押权的某规则、质权的某规则，如果违反的是抽象的原则，应对为何是违反该原则进行释明或论证。事实上，让与担保根本就没有直接走担保物权之路，甚至也没有走担保法规定的担保之路，其走的是另一条曲曲折折的法律组合之山间小路。 2、让与担保之所以实现债权对特定物的优先受偿，是通过特定物所有权的转移和当事人就债权及特定物的处分合意而实现的。通过将特定担保物变更登记为债权人之所有物，一方面保证债权人对于担保物的有效控制，并由此进而对担保物的交换价值实现有效控制和有权处分。另一方面，也使担保物与担保人的财产实现隔离（相较于典型担保，让与担保中的担保人基本上都是债务人，实务中少有第三人担任让与担保人，不过，就让与担保的法理机制，担保物是债务人提供的还是第三人提供的并无区别），使担保财产对外不再是担保人的责任财产，从而使外部第三人对于担保人让与担保的财产不再产生承担债务责任的信赖利益，这里财产隔离的作用与担保登记的公示实际起到了同样的效用，担保登记是通过公示而使第三人知晓担保人担保财产上的负担，从而保障担保债权人不因为优先受偿而损害第三人的信赖利益，使第三人免受不测损害，而让与担保是通过从担保人的责任财产中剔除归属其所有的让与担保财产而保障第三人不对该担保财产产生构成担保人责任财产的信赖利益，至于让与担保的财产转移是否损害第三人的利益，第三人可依据自己的判断，考虑是否要根据合同法第七十四条规定的债权人撤销权主张撤销不公平的让与担保交易。 正如条条道路通罗马，不能说只有依物权法规定的典型担保之路实现的优先受偿权设计才是合法的，其他的即使通过一些合法的方式组合而完成了当事人的债权事实上实现了优先于其他普通债权的受偿方式就是违反物权法的，正如一般担保，押金、订金，甚至违约金虽然不是担保法规定的担保方式，但我们不能否认这些当事人的意思自治在相当多的时候，都能有效地担保债务人依约履行债务。检验一个交易是合法的还是非法的，总体而言，是看其是否违反了法律和行政法规的强制性规定，是否损害了国家利益和社会公众利益。股权让与担保的法律组合，不论是分别来看，还是从交易的整体来看，都不存在这一问题。 4、让与担保中的物债区分原则。对此，刘贵祥认为，“让与担保行为，如果符合物权法定原则，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。”笔者认为，对此还可以进一步作如下展开，让与担保包括债权部分的内容，也包括物权部分的内容，让与担保合同为债权部分，让与担保行为即担保物的所有权转移为物权部分，所谓让与行为的物权效力，并非让与行为的让与担保效力，而是让与行为的所有权移转效力，动产为交付，不动产为变更登记，财产权利依权利性质的不同，或适用交付或适用变更登记；而债权部分，即为让与担保合同，依该合同的约定而在当事人之间发生相应的约束力，但是我们需要注意的是，让与担保合同至少包括三个内容，其一是对担保债务的约定，使担保债务有相对明确的边界（包括可推定的担保债务范围），二是对让与担保之财产所有权移转的约定，三是对债务人履行债务或者不履行债务的情况下，债权人应该返还让与担保财产或者对让与担保财产进行清算或处分的约定，如果让与担保人向债权人移转了担保财产，则该合同的约定可能全部具有履行能力，即使事实上仍然可能履行能力不足，债权人也有权向法院或仲裁机构请求担保人承担全部合同责任，但是，如果让与人甚至连担保财产也未让与于债权人，则债权人可以向法院或仲裁机构请求担保人继续履行让与担保合同，先行完成担保财产的让与，然后再依据合同对担保物主张返还或者清算，也可以请求法院或仲裁机构判决债务人直接清偿债务，担保人在让与担保的财产范围内对债务人的债务承担连带责任，只是不能主张对担保物行使直接处分权，这样就不能实际取得担保物的优先受偿权。 5、让与担保优先受偿问题。刘贵祥认为，“如果认为权利人享有的是股权，股权的绝对权性质决定了，其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。可见，仅就担保的功能而言，不论权利人取得的是股权还是质权，其享有的权利都要优于一般债权。”笔者推测刘贵祥上述说法的逻辑是这样的，如果债权人通过股权让与担保取得的名义股权是实际股权，则该股权就属于债权人，对于该股权财产，因其属于债权人，债权人处分自己的财产再用于代为清偿债务人对于自己的债务，当然要优先于债务人对于其他债权人的债务清偿；如果认为债权人虽然登记了股权，但由于质押登记本不要变更登记股权至债权人名下，显然变更登记至债权人名下对于债权人的保护要比不变更登记更彻底，而所有权在担保人名下的质权尚且有优先受偿权，是故所有权在债权人名下的让与担保就更应该有优先受偿权了。 注：樊朝彬 |
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