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在我国很多执法领域，对于违法所得是否应按实际所得计算，以及是按“收入说”还是“利润说”计算一直存在争议。 在市场监管系统，做得最好的当属原国家工商总局，其于2008年11月21日以总局第37号令公布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，对违法所得的认定办法作出了统一的规定，可以说是“一部规章止纷争”。 原国家技术监督局于1990年9月25日印发了《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见》，2001年3月15日又印发了《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，2011年2月22日原质检总局又重新印发了经修订后的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，对违法所得的计算问题作出了规定。 原食药总局自始至终没有出台过任何一个关于如何认定违法所得的规定（原国家食药局有过相关复函），鉴于食品生产、流通、餐饮领域原来分属于质检总局、工商总局、卫生部主管，笔者建议基层执法机关对食品生产、流通、餐饮领域案件中非法所得的认定，分别依据原质检总局、工商总局、卫生部（《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条）的相关规定执行。 对化妆品，按卫生部法监司《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发[2000]第16号）执行。 对药品，按国家食药局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）执行。 关于医疗器械违法所得的计算，针对使用环节，原国家食药局曾于2004年7月8日作出过《关于答复违法所得计算问题的函》（国食药监法[2004]337号），其中明确指出“医疗机构使用未经注册医疗器械的行为……其违法所得按收取的医疗费用计算。”但该复函已废止，废止的原因是2014年6月1日起实施的新修订的《医疗器械监督管理条例》中对于违法使用医疗器械行为取消了没收“违法所得”的规定，所以对于2014年6月1日以后发生的违法使用行为，无需再认定“违法所得”。对于医疗器械这一特殊产品生产、经营环节违法所得的认定，国家有关部门始终没有作过专门规定，笔者建议按照一般产品违法所得的认定规则，依据原质检总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》认定医疗器械生产、经营环节的违法所得。 笔者相信，在不久的将来，市场监管总局必将统一规定行政处罚案件违法所得的认定办法。到那时，全国市场监管系统广大基层执法人员就再也不必为这个问题而伤神费脑了！ 附：原工商总局、质检总局、卫生部、国家食药局相关规定 工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法 （2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布，自2009年1月1日起施行） 第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。 第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。 本办法有特殊规定的除外。 第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。 第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。 第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。 第六条 违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。 第七条 违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。 第八条 在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。 第九条 在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。 第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。 第十一条 本办法自2009年1月1日起施行。 附：废止的部分工商行政管理规范性文件目录 1、关于广告经营违法案件非法所得计算方法问题的通知 工商广字[1991]第337号 2、对《关于境外杂志社在国内非法承揽广告情况报告》的批复 广字[1992]第24号 3、关于查处委托加工经营中违法经济案件违法所得计算问题的答复 工商公字[1997]第4号 4、关于违法广告处罚中非法所得的计算问题的答复 工商广字[1998]第24号 5、关于违法所得是否等同非法所得有关问题的答复 工商广字[2000]第74号 国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见 国质检法〔2011〕83号 各省、自治区、直辖市质量技术监督局： 2001年3月15日，原国家质量技术监督局印发了《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，在正确贯彻实施产品质量法，做好质量监督和行政执法工作等方面，发挥了积极作用。为了保证意见符合新公布的有关法律法规的规定，适应实际工作的需要，总局对《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》进行了修订，现重新印发你们。 …… 十一、关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题 按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润。 《中华人民共和国产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。 二〇一一年二月二十二日 国家技术监督局关于印发技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见的通知 （1990年9月25日国家技术监督局印发） 各省、自治区、直辖市及计划单列市技术监督局，标准计量（标准、计量）局： 为了做好技术监督行政执法工作，保证行政处罚合理合法，现将《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见》印发给你们，供参照执行。 附件：关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见 附件： 关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见 为了正确适用技术监督法律、法规，保证行政处罚合理合法特对违法所得、非法收的确定和计算提出如下意见： 一、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的违法所得或非法收入，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未发行法定义务）所获得的财物。 二、违法所得、非法收的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。 三、有关技术监督行政案件违法所得、非法收入按以下方法确定： （一）当事人违法获得的全部财物为违法所得或非法收入。 计算公式为S=a ▪q 式中，S为违法所得或非法收入，a为销售单价，q为销售量 （二）当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为违法所得或非法收入。计算公式为S=a ▪q－β 式中，β为应当扣除的部分 （三）对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其违法所得以标称值与实际值之差计算。 四、计算违法所得或非法收入应当注意以下几点： （一）凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。 （二）应当扣除部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部份。 （三）产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入违法所得或非法收入。 （四）在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算违法所得或非法收时，应当予以扣除。 餐饮服务食品安全监督管理办法 卫生部令第71号 《餐饮服务食品安全监督管理办法》已于2010年2月8日经卫生部部务会议审议通过，现予以发布，自2010年5月1日起施行。 二○一○年三月四日 …… 第四十四条 本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。 卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函 （卫法监食发[2000]第16号 2000年2月23日） 上海市卫生局： 你局沪卫卫监（2000）3号'关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的请示'文件收悉。经研究，答复如下： 《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。 此复。 国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复 国食药监法[2007]74号 江西省食品药品监督管理局： 你局《关于对药品执法“违法所得”法律适用问题的请示》（赣食药监办〔2006〕41号）收悉。经研究，现批复如下： 一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。 《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。 《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。 在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。 国家食品药品监督管理局 二○○七年二月八日 |
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