观点丨律师如何制定辩护目标？

文丨郑文鑫 律师

本来想写的是“律师如何开好一场庭审”？

但思考了一下，庭审的核心是围绕辩护目标展开的，这就延伸出两个问题：

一是如何制定合适的辩护目标；

二是如何执行辩护目标。

这两点没做好，必然会影响庭审效果。

如果把这两个问题放在一篇文章里写，会太长，就改变一下，先谈谈律师如何制定辩护目标。

律师的职责

无罪辩护或罪轻辩护

刑诉法37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

从法条的规定看，辩护目标大概可以归纳为：无罪辩护或者罪轻辩护。

即辩护目标的制定，大概可以说是“做无罪辩护”还是“做罪轻辩护”。

无罪辩护思维

大胆的无罪怀疑，小心的无罪求证

在无罪辩护和罪轻辩护之间，我首先旗帜鲜明的提出，所有律师都要有无罪思维，就是我们首先要有假定被告人是无罪的思维。

可能是事实不清的无罪，可能是证据不足的无罪，也可能是法律适用上的无罪，总之，在拿到材料的时候，一定要大胆的去怀疑，大胆的去猜想，不要看到起诉书的指控和证据材料，就感觉没有无罪辩护空间了，只想做认罪认罚。

没有无罪辩护思维的律师，不是好的刑事律师。

无罪思维不等于都要制定无罪的辩护目标。

相反的是，最终确定无罪的辩护目标，一定要慎之又慎，尤其是案件到了审判阶段，这是因为最高院公布的数据告诉我们，案子到了法院，判无罪的概率只有不到万分之五。

其中还有一些案子，是被以变相的无罪判决消化掉的，包括关多久判多久、缓刑替代、轻罪替代、定罪免刑替代等。

因此，无罪辩护目标虽然经常不能实现，却可以实现变相的无罪判决，即用无罪辩护的思路去实现罪轻辩护的目标。

但需要指出的是，无罪辩护，必须是有落脚点的，这个落脚点，要选准。

不能脱离法律，更不能脱离证据，不要只是试图用煽动性的语言或者感情辩护，来代替无罪辩护的论证。

否则，结果“必死无疑”。

发掘无罪的辩点

/01/目光要看到案卷之外

经常有年轻的律师同行问我，为什么看到起诉书和证据材料，总感觉就是有罪的，怎样才能发现无罪的辩点？

只看起诉书和公诉机关移交的材料，当然感觉都是有罪的，人家习惯性拿的是有罪证据给你，当然怎么看都像是有罪的。

我们一定要有看到案卷材料之外的事实和证据的目光。

比如，某一个事实，是不是还有其他证据可以证明？这些证据侦查机关是否调取了？检察机关是否移送了？

没有调取的，要去申请调取。

有调取没有移送的，要去要求移送。

不调取的，或者不移送的，要自己去调取。

调取新的事实，往往是无罪辩护成功的关键。这一句结论性的意见，留待更多人去实践验证。

/02/目光紧盯起诉书的每一句话

起诉书的每句话都是待证的事实，都是需要证明的。

对于起诉书所写的每一句话，都要认真研究——“有没有，是不是，够不够”。

有的是没有这样的事实，有的不是这样的事实，有的是不完整的事实。

起诉书所指控的内容，本质上就是在讲一个故事，这个故事和客观事实是不是一致？和案件证据呈现出来的事实是不是一致？这些都是需要一一去抠字眼的。

实务中，起诉书经常是公诉机关裁剪过的事实，有时候是没有来龙去脉的片段。有时候甚至是与客观事实完全矛盾的“事实”。

举个例子，我有一个案子，A先叫B帮他购买毒品吸食，B答应了，A转了钱给B，B无偿帮忙A向C购买了，然后交付给A。这种情况下，起诉书直接起诉的是“年月日，B向C购买了毒品，然后贩卖给A”。

这里起诉书的指控，完全没有考虑“来龙”——A先让B帮忙购买，并支付款项的事实没了——而这是会影响到案件的性质是“买卖”还是“代购”。

/03/证据要一个一个地“扣”

打官司就是打证据，问题是证据不一定都能反映客观事实。

由于各种原因，有些证据可能还是虚假的，这种情况已经非常多了，可能是因为侦查人员非法取证，也可能是因为证人说谎，也可能是鉴定人员出错。

一切错误的事实都和证据有关，所以，必须要好好的扣一扣证据。

不要天然的认为公诉机关移送的证据，都是真实的。

比如，这份鉴定报告的意见是这样子的，它的检材来源合法、完整吗？它的鉴定人员有资格吗？它的鉴定机构有资格吗？就是这些都具备，还可以追问，鉴定的方法科学吗？

这些都是我们要张开另外一只眼睛去看的，不要看到证人怎么说，就怎么认。不要看到鉴定报告怎么写，就认为结论就是这样。

证据这个东西，看似可靠，往往又不可靠。同样是证据，言词类证据就没有实物类证据可靠，但实物类证据和案件事实之间的关联性判断，也容易出现问题，毕竟介入了主观性的东西。

而人这个东西，有时候真不是个东西！

至少也要区分，有水平的，还是没水平的；负责任的，还是不负责任的；正直有勇气的，还是怯弱、奉承的。

凡是人说的东西，人拿来的东西，人判断的东西，都是可以好好怀疑一下的。

不仅要怀疑指控，还要怀疑证据，更要怀疑评价的人和采用的标准。

/04/准确的理解法条

法条，必须回归法条去理解，不是空想。

很多时候，我们连法条都没有搞清楚，就开始在分析、判断。

比如，“挪用公款，进行营利性活动的，构成挪用公款罪”。

那么挪用公款，但没有用于具体的营利性活动，即“挪而未用”，算不算是法条规定的“进行”了营利性活动？如果不是，是不是就是无罪了。

再分析下去——“进行”是一个主观性要素，还是一个客观性要素？

不同的归类，必然会影响到最后的判断。而这一些，必须回归法条的本质去理解。

/05/常识思维和行业思维

有不少起诉书的指控，或者是指控的依据，当你认真分析下去，会发现它们特别奇葩，当有这种感觉的时候，就要有这样的敏感性。

但凡是不符合常识思维和认识的，大概率是在逻辑上存在问题。

因为符合逻辑的，往往也蕴含了一个前提，那就是符合常识的。

法律人还容易犯一个错误，用单一的法律思维去评价多元的社会生活。

比如，起诉书指控某民营企业家构成骗取贷款罪——被告人采用了虚假的采购合同（瓷砖），骗取银行贷款，并改变贷款用途，构成骗取贷款罪。

但采购合同盖的公章都是真实的，抵押担保也是真实的，案发前也一直在归还利息，只是贷款之后，资金被临时改变了用途。

公诉人根据改变用途推导出被告人没有实际履行，所以认定购销合同是虚假的。

被告人辩解，民营企业很难贷款，自己做房产项目开发，贷款出来的资金因为项目进度还没有跟上，不可能资金放着不用，只是临时先挪用，最终是要用于履行购销合同的。

关于这个问题，应当去了解、了解行业中是不是这么做的，不要靠法律人自己猜测，毕竟我们没有做过生意嘛。

写到这里，突然不想写了。那就先停笔吧！

兴起而写，兴尽而停。