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文/商武 广东三民律师事务所律师合同法司法解释(二)第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本条规定了法院调整违约金的一般原则，对“约定的违约金过高”的举证责任如何分配却并未做规定。本文将结合最高院的有关判例，试分析“违约金过高”的举证责任分配，以及举证到何种程度才足以说服法官调整违约金。 一、“违约金过高”举证责任的有关规定 2009年，最高院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《民商指导意见 》）第8条：“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。” 《民商指导意见》不仅要求违约方承担违约金过高的举证责任，并且亦规定了守约方承担违约金合理的举证责任，在双方都有举证责任的情况下，守约方和违约方要承担举证责任的大小如何确定？ 案例1：（2017）最高法民申4828号本院认为部分：“违约方对违约金过高承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应证据……天安公司（守约方）主张其损失高于利息损失的，应提供相应证据。”在该案中，最高院严格适用《民商指导意见》的规定，因守约方未能提供证据证明违约金合理，故认定 “原审法院根据公平原则，将违约金调整为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算”的判决并无不当。 虽然《民商指导意见》对违约方和守约方的举证责任进行了规定，但经检索，采用此种方法分配举证责任的案例较少，可能是基于如下原因考虑： （一）《民商指导意见》适用范围有限 《民商指导意见》仅适用违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩时才能适用。 在查阅《民商指导意见》第8条的时候，很容易把全部的注意力放在后半句，而忽视了前半句。笔者认为，只有前半句规定的条件成就时，才有适用后半句的余地。另外需要注意的是，该条文采用列举式，而非概括式表述，在适用时，不宜做扩大解释。即法院在认定违约金是否过高的时候，只有在“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩”时，才能按该意见的规定分配举证责任，要求违约方和守约方均对自己的主张提出证据进行证明，而不能一律适用该条款。 （二）《民商指导意见》与民事诉讼中关于举证责任分配的一般规定的对比 《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条：“（一） 主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二） 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。” 民商事案件举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”，合同约定的违约金条款，应为双方当事人法律关系的基本事实，违约方主张违约金过高，请求法院降低违约金应视为对该法律关系的变更，应当对此承担举证责任。《民商指导意见》第8条在一定程度上突破了“谁主张，谁举证”原则的限制，加大了守约方的举证责任，因此法院在适用该条款时，比较谨慎和克制。 综上，在较少的情况下，法院会根据案件实际，在要求违约方承担违约金过高的举证责任同时，也要求守约方提供证据证明约定的违约金合理。 二、应由违约方承担举证责任 （一）约定必守是合同法基本原则 案例2：（2016）最高法民终20号案件本院认为部分：“违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。” 约定必守是现代契约精神的基本体现，是契约自由的重要保障。在依法成立并生效的合同之中，违约金条款理应对合同各方主体具有法律约束力，不得随意变更或取消。另外，违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果，有效的督促当事人履行合同。一旦一方当事人违约，除了赔偿守约方的损失（包括将来可得利益）之外，还应当支付相应的经济赔偿。若法院将举证责任分配给遭受损失的守约方，实乃有违公平。故，从契约精神的角度来看，违约金过高的举证责任应当有违约的一方承担。 （二）“谁主张、谁举证”的一般原则 案例3：最高院（2013）民申字第2005号案件本院认为部分：“黄飞林主张《项目合作合同》约定的5000万元违约金过分高于造成的损失，但并没有提供违约金过高的证据。违约金是对预期损失的约定，是合同双方合意的结果，真实有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一、二审法院综合考虑中联环公司的注册资本、合同总价款、所涉地块面积等因素，参考《深圳市龙华新概念建材厂旧改项目可行性研究报告》的内容，认定《项目合作合同》约定的5000万元违约金并不过分高于国野公司在合同履行后可以获得的利益，对黄飞林违约金过高的请求不予支持符合本案的实际情况，并无不当。” 违约方主张违约金过分高于造成损失的，就应当对自己的主张承担相应的举证责任，这不仅是民事诉讼 “谁主张、谁举证”的应有之意，更提现了司法对守约方的保护和对违约方的惩罚。若违约方违反了合同的约定，同时主张违约金过高要求调整，而又不对此承担举证责任，则不仅违背了举证的一般规则，更是对守约方的惩罚和对违约方的保护。 三、适当减轻违约方举证责任 前文已经论述，违约金过高的举证责任原则上应当由违约方承担，但在司法实践中存在这种情况：法律关系明确，按照常识违约金确实过高，或者约定的违约金比合同总金额多数倍，但具体损失的证据又由守约方掌握，违约方几乎不能获取。 案例4：（2017）最高法民终504号案件本院认为部分：“潭衡高速公司抗辩违约金过高，请求进行调整……当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……双方对违约行为除约定了违约金外，还约定应支付佣金，对同一违约行为约定了双重责任，因一审法院对潭衡高速公司违约后的行为已判处违约金，在怀化路桥公司没有证据证明其损失已超过了违约金的情形下，不宜对同一违约行为再判处潭衡高速公司支付佣金。故潭衡高速公司抗辩违约金过高，请求予以调整的理由成立，予以支持。” 案例5：（2015）甘民一终字第91号案件本院认为部分：“衡量违约金是否过高的标准是违约造成的损失，对认定违约金是否过分高于损失的举证责任承担问题，考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，那么其只要举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。” 在上述案中，法律关系较为明确，守约方的损失清楚明了，审判人员根据现有的证据，对违约金的数额进行调整并无不妥。基于这种情况，若违约方提供初步证据，该证据足以使审判人员对违约金过高产生合理怀疑的，则审判人员可要求守约方提供证据证明主张的违约金合理，进而兼顾合同总价款、合同履行情况、当事人过错程度、社会经济状况等因素，合理确定违约金的数额。 总结： 在诉讼当中，违约方主张违约金过高时，一般情况下，应依据“谁主张、谁举证”的一般原则和最高人民法院的指导意见，由违约方承担违约金过高的举证责任。在法律关系较为明确，守约方的损失清楚明了的情况下，会适当减轻违约方的举证责任。司法实践中，法院在依法要求违约方就违约金约定过高、超出守约方实际损失承担举证责任外，也可能会要求守约方就自身实际损失举证证明，通过双方证据的对比，结合全案来认定违约金的数额是否合理。 合同双方当事人均应从自身角度出发，积极承担相应的举证责任。作为违约方，虽然直接举证证明守约方实际损失的困难很大，但通过初步举证，使审判人员对合同约定违约金过高产生合理怀疑的难度相对较小，进而将举证责任适度转移。作为守约方，应就自己的实际损失数额、违约金合理积极举证，进一步争取法院支持合同违约金的约定数额，最大限度维护自身权益。 编辑/daicy |
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