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CASE 最高院：单方出具的担保书成立保证合同的认定规则 相关法条 《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 《担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>》若干问题的解释》第二十二条前半段：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。  接下来，结合上述法条、基础理论和最高法院的四个案例，本文试就单方出具的担保书成立保证合同的认定规则问题展开分析讨论。 保证，系保证人以全部个人财产作为责任财产增加债务人信用的一种融资方式，对于保证人而言，尤其是对于连带责任保证人而言，其在未享受债权人支付的交易对价的情况下与债务人承担同等的债务负担，无论其出于何种目的，无疑是一种较重的负担。而在我国的制度设计和社会实践层面，保证人的保证责任似乎更重。之所以这么说，主要体现在： 一是对保证意思表示的明确性要求上，英美法上有“当文书的含义模糊时不应推定保证合同成立”的通例；大陆法系也一般有“保证不得推定，应当明示之”的原则性规定，此外还通过区分“商事保证合同”和“民事保证合同”，在认定的严格程度上作出区分。而我国法律中尚无此类明确规定，实践中对于是否成立保证合同的认定标准宽窄不一，甚至被误用、滥用。 二是保证方式的推定上，我国《担保法》对于未约定保证方式或约定不明的，采取的是“按照连带责任保证处理”这一立法例，这显然重于“按照一般保证处理”的立法例。 在意思表示明确性和推定保证方式的背后，其实是立法者在债权人和保证人之间的利益平衡或选择。显然，我国《担保法》侧重保护的是债权人的利益，对保证人多有不利，实际上已经有学者呼吁在未来的《民法典》中予以纠偏。在保证责任如此重担的立法背景下，司法实践中，保证合同是否成立作为一个门槛，成为众多担保纠纷中最重要的争议焦点，而其成立又集中在是否具备“书面形式”上。 《担保法》第十三条规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。由于上述规定的表述不符合完整的“ 构成要件 + 法律后果 ”的法律规则逻辑结构，对于该法条性质在理论上存在着倡导性规范说和强制性规范说的争议。其中，强制性规范又分为成立要件说、有效要件说和证据效力说等，司法实践中一般采强制性规范说中的成立要件说，即未采取书面形式的，认定为”保证合同不成立”。  现实的经济生活总比法律整齐划一的规定精彩。 实践中保证合同的形式除了最标准的保证合同外（典型的保证合同），还以各种各样的形态存在着（特殊形态的保证合同），如债务人或保证人的会议纪要、股东会记录、内部协议、审批文件等等，而这类形式主要是按照《担保法解释》第二十二条“单方出具的担保书”来认定的。 如何认定这些“花样百出”的保证之意思表示为真实并具备了法定书面形式，正是本文讨论的内容，以下将通过其构成要件和最高院案例来进行分析，以厘清其认定规则。 《担保法解释》第二十二条前半段：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。” 那么具体来说，第三方单方出具的担保书如何才能成立保证合同呢？ 应具备这三个要件： 1 . 保证人有保证的意思； 2 . 该意思表示应是对外向债权人作出； 3 . 债权人表示接受。 上述三个要件的内在逻辑是什么？保证合同作为合同的一种，亦是意思表示的一致，意思表示的一致同样以要约和承诺为过程，故第1个要件是为“意思”,第2个为表示，第1、2个要件合起来使其成为一个完整的意思表示，即“要约”；第三个要件构成债权人的“承诺”，承诺生效合同才告成立。 该三个构成要件是有层次的，不符合上一个要件，则无需检讨下一个要件。若不具备上述要件之一，保证合同均不能成立。 为此,笔者检索了以该条为裁判依据的最高院案例，其裁判过程均契合上述构成要件，且发现存在较多的是再审案件，这就说明当事人之间的争议较大，是为一个“坑”，为此吃过亏的人应该不算少数。以下将结合三个较典型案例厘清其认定规则。 三个案例对应的“单方担保书”的形式分别是：股东会记录、会议纪要和债权人内部协议。  案例一：股东会记录能否成立保证？ 最高院再审案件：安徽省投资集团控股有限公司、中原银行股份有限公司濮阳开州路支行金融借款合同纠纷 案号：（2017）最高法民申370号 裁判要旨：股东在股东会上承诺承担保证责任，并在股东会决议上签字，事后公司将股东决议提供给债权人，债权人表示接受的，保证合同成立。 案情简介：安控公司召开股东会并形成决议，决议载明公司股东为安控公司向中原银行的贷款承担保证责任，安投集团作为股东在决议上签字盖章。安控公司还于当日向中原银行行出具了承诺书一份，与股东会决议书原件一并提供给了中原银行。现双方对安投集团是否应承担保证责任发生争议。 法院认为： 1 . 安投集团承诺对本案贷款承担连带担保责任的意思表示是真实且明确的，上述决议由安控公司提供给了中原银行，该行未提出异议，予以接受。基于此事实，原判决认为本案属于《担保法解释》第二十二条第一款规定的“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的情形，可以认定安投集团与中原银行之间的保证合同成立。 2 . 安投集团提出抗辩：股东会决议事项只在股东之间产生约束力，对外没有效力。法院认为，该决议在未提供给其他当事人的情况下，的确仅在公司股东之间产生约束力，但当该决议提供给参会股东之外的其他当事人时，则效力不仅及于决议当事人，还及于受送达的当事人。 综上，即使是内部股东会决议，只要对外已向债权人提供，债权人收到后未提出异议的，保证合同亦能成立（依次符合了第1、2、3三个要件）。 案例二：会议纪要能作为书面形式吗？ 最高院再审案件：上海亨维粉体技术有限公司、蔡滨与南京加豪新型建筑材料有限公司买卖合同纠纷 案号：（2013）民申字第2116号 裁判要旨：载明担保意思的会议纪要，债权人在场的，成立书面的保证合同。 案情简介：加豪公司（卖方）与亨维公司（买方）因钢铁买卖合同产生纠纷，2008年3月4日召开了加豪公司亨维公司技术交底会，加豪公司、亨维公司和蔡滨三方参会并在《会议纪要》签字。《会议纪要》中载明蔡滨所言“我愿意用个人财产作担保”，蔡滨在会议纪要尾部签字。现双方为蔡滨是否应承担保证责任发生争议。蔡滨辩称：1 . 会议纪要经过了涂改，“我愿意用个人财产作担保”系后来添加；2 . 以“我愿意用个人财产作担保”这一模糊不清的语句来认定成立保证合同，缺乏法律依据。 法院认为：由于蔡滨未能提供相应反证证明其主张，且其对《会议纪要》落款签名的真实性并无异议，故原审法院对该《会议纪要》的真实性予以认可并无不当。同时认定，根据《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 综上：一、虽“我愿意用个人财产作担保”一句中未出现保证字样，未明确为担保形式是抵押、保证或其他，但法院认为根据“用个人财产担保”的字面意思，系“保证”这一担保方式的内涵，故认定为“保证的意思表示”（符合第一个要件）； 二、因债权人本身在会议现场亦在会议纪要签字，故亦符合第2、3个要件； 三、保证的书面形式不拘一格，三方参加的会议中，保证人作出意思表示，并签字确认的，亦属于保证合同的书面形式。可见，本案中偏重对保证本身的意思表示的认定，只要能认定意思表示是真实的，书面这一形式可以灵活多样。 案例三：债权人的内部协议能否产生保证的效力？ 最高院再审申请案件：吴金铸与姚淑斌、张家口市秀林房地产开发有限公司债权转让合同纠纷 案号：（2014）民申字第994号 裁判要旨：载明担保的债权人内部协议，未向债权人提交的，不成立保证合同。 案情简介：郑某、秀林公司与姚淑斌签订《合同书》一份，《合同书》约定：郑某将秀林公司的股权转让给姚淑斌后，姚淑斌对郑某、秀林公司此前的债务承担偿还和担保责任。吴金铸系秀林公司的债权人，但《合同书》签订后合同各方未将《合同书》提交给吴金铸。现吴金铸要求姚淑斌为秀林公司的债务向其承担保证责任，双方发生争议诉至法院，吴金铸在诉讼中表示对姚淑斌在合同书中作出的保证予以追认。 法院认为：针对本案，一审、二审和再审法院（最高院）均一致认为吴金铸与姚淑斌之间不成立保证合同关系，原因如下：1 . 吴金铸不是《合同书》的相对方，根据合同相对性原理，其无法依《担保法》13条成立典型的保证合同；2 . 《合同书》签订后，未将《合同书》交付吴金铸，不符合《担保法解释》第二十二条中“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书”的要件，不能成立非典型保证合同；3 . 既然未对外向吴金铸出具，吴金铸尚无追认的基础。 综上，载明“保证意思”的内部协议若未对外向债权人提供（缺乏第2个要件），不构成“要约”，债权人自然亦无“承诺”的权利，保证合同不能成立。 文章来源： 魏冬冬律师 审判研究 |
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