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题问：结合《九民纪要》及最高法判例，怎样约定及行使合同解除权？ “约定解除权”的约定及行使 ——从最高法院判决中学习合同条款写作 作者｜苏艳（北京律师，投融资诉讼与非诉业务 商业活动中，我们不能奢望所有合同都能“完美履行”，有些交易过程中就存在提前解除合同的需要。如何防范需要提前解除合同时的风险或者如何利用解除合同的方式防范风险，是我们在合同写作中要重点思考的问题。在合同中约定解除权是一种重要解决途径。如能提前对未来可能的合同解除事项进行预测，并将解除权约定在合同中，则可以在合同履行过程中掌握提前终止交易主动权，也可以避免在合同僵局中遭受损失。 在探讨具体写作及行权方法之前，我们需要先对合同的解除的方式、解除权利类型谙熟于心。简单概括起来，合同的解除方式有两种，协商解除和单方解除。协商解除的依据是《合同法》第93条第1款“当事人协商一致，可以解除合同”。单方解除是一方以通知或起诉等方式解除合同，单方解除是一种权利，根据权利依据不同可以分为约定解除和法定解除，法定解除的权利依据为《合同法》第94条，约定解除的权利依据是合同约定，《九民纪要》规定了约定解除条件等法院审判规则。 本文结合《九民纪要》及最高法(2018)最高法民终94号、(2016)最高法民申3544号、 (2015)民二终字第61号、(2014)民二终字第270号、(2014)民一终字第69号、 (2013)民二终字第29号等案例，从怎样约定合同解除条款、怎样行使约定解除权、特殊合同中约定解除条款的注意事项、合同解除的后果等四个方面学习合同解除权的约定及行使。 一、怎样约定解除权条款？ (一)约定解除的意义 约定解除，是当事人通过意思自治的方式在合同中约定一方或双方在特定情形下享有解除权的法律行为。约定解除条款的意义就在于当合同约定情形出现时，当事人有权解除合同，避免损失扩大或掌握“合同僵局”中的主动权。 最高法对合同解除的一般裁判态度为“发生法律效力的合同，当事人应当全面履行。除非出现合同约定或者法定解除合同的条件，才能解除双方的合同关系”（参见：(2009)民二终字第13号，青海省京宁水务有限责任公司与本溪北台铸管股份有限公司买卖合同纠纷上诉案），因此，要充分发挥这一“意思自治”的作用，我们要对约定解除的相关内容予以充分重视。 （二）具体约定事项 一般约定解除条款由三部分构成，第一部分为合同当事人共同决定的合同解除的条件，第二部分为非违约方有解除权，第三部分为解除后的后果。对于解除条件，可以仅针对某一事项约定解除权，也可以在约定解除条件条款中同时约定多个事项，还可以直接引用合同其他部分的条款（如违约条款）。对于未明确约定解除条件的，法院一般对约定解除权的行使不予支持。 【具体合同写作举例——正面举例】 例1，“若甲方逾期30天仍未付款的，乙方有权解除本协议并且不退换甲方已支付的款项，并要求甲方赔偿因其违约给乙方造成的损失” 。 例2，“甲方出现下列情形的，视为甲方恶意违约： （1）在本协议及补充协议约定的条件成就后，迟延支付目标地块土地出让金超过有关主管部门签发的书面缴款通知规定的期限的；（2）……(3)……。 发生上述任一恶意违约情形，乙方有权即时解除本协议。 乙方解除本协议后，只需偿还甲方已实际支付的首付款、追加拆迁款以及甲方代付款项，甲方应将已取得的目标项目权益立即归还乙方，并办理归还的过户或更名手续，期间产生的损失、费用和税项由信达投资承担。同时，甲方应向乙方支付违约金人民币N万元”。 【具体合同写作举例——反面举例】 例3，“任何一方违约，对方即可解除合同。” 例3的约定方式就属于模糊约定，未明确约定解除的条件，则法院一般视为不存在约定解除权。 （三）是否约定解除权的行使期限？ 《合同法》第95条规定，当事人约定解除权的行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经过对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 是否约定解除权的行使期限会影响权利的存续时间，因此，建议根据交易具体情况决定是否约定行使期限。如买卖合同中将逾期付款约定为解除条件，这个解除条件中是否加上解除权行使期限呢？作为卖方为防止约定解除权的行权期间限制，当然不希望约定行权期限，而作为买方则最好加上行权期限，一方面这是对卖方解除权的限制，另一方面可以让己方踏实的履行。当然，无论合同解除权是否因行权期限届满消灭，并不会影响违约方承担逾期付款的违约责任。 （四）注意约定解除条款与“协商解除条款”的不同 协商解除与约定解除是解除合同的不同方式，行权路径不同，前者行权是双方行为，后者权利可由一方直接行使。因此在合同写作时要特别注意，不能混淆二者，或者大意的认为“可以解除合同”的约定就是约定解除条款了，两种解除方式会直接影响合同解除方式是否有效、合同是否解除及解除时间的认定。 【具体合同写作举例】 例4，“发包人、承包人协商一致，可以解除合同”——这是双方当事人对于协议解除合同事宜所做的安排。 “因不可抗力或者因一方违约致使合同无法履行，发包人、承包人可以解除合同”——“这是双方当事人对于约定解除权行使事宜所做的安排”（参见：(2014)民一终字第69号，青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书）。 （五）注意约定解除条款与“附解除条件条款”的不同 《合同法》第45条规定，“附解除条件的合同，自条件成就是失效”，附解除条件是当事人对合同的效力约定的条件，是当事人对合同效力消灭进行的自治意思表示，使合同的未来效力取决于未来的不确定性事实发生与否。 “附解除条件条款”与约定解除条款是不同的，在合同解除方式上有巨大的差别，最主要的区别在于合同条件满足时的后果，前者自条件生效时合同即:失效，后者自约定条件成就时经过有解除权的一方行使解除权后合同方解除，即合同的解除是否以当事人意思表示为必要条件。合同条款的性质会直接影响法院对合同是否已经解除、解除行为是否满足了合同解除程序的认定。 最高法对附解除条件的合同与合同约定的解除条件的认定态度为“附解除条件的合同，自条件成就时失效。一般认为，合同所附解除条件是对合同所加的附款，通常与合同自身的内容以及合同的履行行为本身无关。合同约定的解除条件则是指当事人在合同中约定了解除合同的条件，合同的解除条件成就时，解除权人可以依照法律规定的程序和方式解除合同”（参见：(2012)民申字第1542号，再审申请人天圣制药集团股份有限公司与被申请人海南国栋药物研究所有限公司、海南欣安生物制药有限公司技术转让合同纠纷再审审查民事裁定书）。 另外，经研究最高法众多判例发现，在案涉条款到底属于“附解除条件条款”还是属于“约定解除条款”存在争议时，法院更倾向于将其认定为“约定解除条款”。 由此我们获得两点启示： 1.在写作约定解除条款时，要注意避免将约定解除权写成“附条件解除”条款； 2.在不能确定合同条款能否自动解除时一定要按照约定解除权条款的规定，及时发出解除通知，而不能想当然的认为是附条件解除的条件已成就而自动失效的情形。 【具体合同写作举例】 例5，“双方确定，按以下约定承担各自的违约责任：……5.若甲方不支付约定款项，乙方有权停止向甲方进行新药技术转让，并不退还甲方已支付款”。 上述条款即对合同解除条件的约定，而非合同所附解除条件的约定。也即当上述条款约定条件“甲方不支付约定款项时”成就时，乙方若要以此为依据解除合同的则需要向甲方送达通知解除，如主张在条件成就时合同已自动失效将不会获得支持。 (2012)民申字第1542号判例中，最高法认为对上述条款性质的认定应结合该约定的内容、约定的目的、与整个合同之间的关系等因素进行，“从约定的内容看，该项约定在天圣公司（甲方）不支付约定款项的情况下，赋予了国栋公司（乙方）停止向天圣公司（甲方）进行技术转让的权利，并且不退还天圣公司（甲方）已支付款项。这实际上是约定了在天圣公司（甲方）出现违约的情况下，国栋公司（乙方）享有的权利以及所产生的相应法律后果。从该约定与整个技术转让合同的关系看，该约定被规定在本案技术转让合同的第十三条即违约责任条款中。显然，合同双方当事人约定该项的目的在于防范一方的违约行为，而不是简单地通过附款限制本案技术转让合同的效力。由上可见，本案技术转让合同第十三条第5项实际上约定了合同解除的条件以及合同解除后双方当事人之间的权利义务关系处理，该项约定应该属于《合同法》第九十三条规定的合同约定的解除条件，而不是对本案技术转让合同的效力附条件”（参见：(2012)民申字第1542号，再审申请人天圣制药集团股份有限公司与被申请人海南国栋药物研究所有限公司、海南欣安生物制药有限公司技术转让合同纠纷再审审查民事裁定书）。 【最高法判例举例】 判例1：(2016)最高法民申3544号判例中，虽然协议中约定了“自动作废”的字眼，但最高法仍根据合同义务、履约顺序的约定、条款目的等综合将该条款认定为约定解除条件的条款。 该案中合同条款约定“华建公司付给金盛公司4611万元支付方式及时间为：华建公司向金盛公司以还石材款方式支付1800万元。办完工商更名手续后三个工作日内，支付500万元，在办完土地证及前期手续后五个工作日内，支付1300万元。如华建公司不能按期支付1800万元，则《重组协议》自动作废”。 对于上述条款，最高法认为“《备忘录》中约定的协议作废的事由是华建公司未按约定付款，且在办完工商更名手续后支付500万元，也即华建公司付款系在王振碰将75%股权过户给华建公司之后，因此，双方在《备忘录》第四条意欲规制的明显是履行过程中华建公司出现违约情形时所产生的法律后果，且王振碰及华建公司在一审中均认可《备忘录》第六条系双方约定的解除条件，而该第六条亦明确约定如华建公司不能按期全额支付4611.06万元，则《重组协议》及《备忘录》自动作废”（参见：(2016)最高法民申3544号，王振碰与长春华建房地产开发有限公司、吉林省金盛房地产开发有限公司股权转让纠纷申诉、申请民事裁定书）。 二、怎样行使约定解除权？ 合同约定解除条件成就后，行权的关键在于解除权人是否向对方当事人传达了解除合同的意思表示。无论采用何种通知方式，解除通知是行使约定解除权的必备条件。关于行使约定解除权有通知发送主体、通知方式、通知发出时间、通知的写作、约定解除的条件等五个关键节点。 （一）通知发送主体 关于通知发送主体，有两点需要注意： 1.违约方无权通过发送解除通知的方式解除合同，只能通过诉讼方式解除合同； 2.必须是合同主体才有权发送解除，合同主体的主管单位、股东等发送解除合同无效。 除了《合同法》与《合同法解释二》对约定解除进行了规定外，《九民纪要》第46条至49条也针对合同解除进行了规定，其中第46条规定了通知解除的条件，总结而言，发出合同解除通知的主体只能是根据合同约定有约定解除权的一方，违约方发出的解除通知即便已经过了三个月异议期限，该通知仍无效。违约方只能在符合一定条件情况下通过起诉的方式解除合同。 【最高法判例举例】 判例2：通知发送主体非合同当事人的，不产生解除合同的效果 (2016)最高法民终802号判例中，合同当事人是鞍山财政局、标榜公司等，解除通知由鞍山××委发出，因鞍山××委不是合同当事人，且鞍山财政局也没有证据证明鞍山市××委的意思表示可以视为鞍山财政局的意思表示，因此鞍山××委发出的解除函不产生解除合同的效果。 (二)通知方式 解除通知的方式是多种多样的，常见的有：通知书方式解除、起诉解除、应诉中的解除主张等，无论何种方式，核心在于明确解除合同的意思表示。前述三种解除方式是否达到解除合同的目的需要结合合同约定、合同履行情况及通知时点等具体案情判断。 关于通知的方式，最高法的裁判态度是“解除合同通知的目的在于解除权人将其行使合同解除权的意思表示告知对方当事人，以期对方当事人知晓其解除合同的意思表示。只要能够实现上述效果，通知的方式可以多种多样。专门的解除合同的通知当然符合通知的要求；通过起诉的方式要求解除合同也可以看做是一种通知；对方起诉后一方在应诉过程中表示解除合同的意思亦可视为一种通知”，“应当说明的是，尽管解除合同的通知有多种方式，但是为保障交易安全、尽快明确双方之间法律关系，解除权人应该及时向对方当事人发出解除合同的通知。解除权人怠于发出解除合同的通知，致使对方当事人产生合同未解除的信赖并因此遭受损失的，应当承担相应的违约责任”（参见：(2012)民申字第1542号，再审申请人天圣制药集团股份有限公司与被申请人海南国栋药物研究所有限公司、海南欣安生物制药有限公司技术转让合同纠纷再审审查民事裁定书）。 （三）通知发出时间 根据《合同法》第95条规定，合同解除权有除斥期间，除特殊合同的特殊规定外，合同解除权的除斥期间没有法律规定，由当事人自行约定，当事人没有约定的，则以“对方催告后的合理期限”为行权期限。 结合本文第一部分关于解除权期限约定的建议，如果合同中约定了行权期限，则需在解除期限内发出通知。另外还需要注意的是在除斥期间内发出解除通知的，也不一意味着合同即解除，相对方还有三个月提出异议的时间。 【最高法判例举例】 判例3：诉讼过程中，以反诉提出解除合同，该约定解除权的行使未获支持。 (2013)民二终字第29号判例中，股权转让纠纷中，股权受让人起诉要求出让人继续履行合同，股权出让人提出反诉主张合同已解除，并在一审期间向受让人“解除通知函”，最高法对该解除权的行使未予认可。 案件中，受让人虽未按时付清转让价款，但出让人并未提出解除合同行使约定解除权，并接受了受让人逾期支付的转让款，并将标的股权转让给第三人。最高法认为出让人的行为有违诚信原则，结合案件情况，最高法对出让人依约定解除合同的主张不予支持。最高法认为“根据……协议规定，在京龙公司（受让人）违约的情况下，三岔湖公司、刘贵良（出让人）有权根据合同约定随时行使合同的解除权。但在进入诉讼阶段后，对诉讼发生前、已经确定的合同效力及履行情况，应当由人民法院依法作出认定”（参见：(2013)民二终字第29号、四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等及深圳市合众万家房地产投资顾问有限公司等股权确认纠纷二审民事判决书）。 （四）通知的写作 合同解除通知写作的核心是明确解除合同的意思表示，最高法判例中在对合同解除通知的认定上并不要求必须有“解除合同”的字眼，也不要求解除合同的理由必须正确。但，没有明确“解除合同”的表述或者引用理由错误的解除通知很容易引起争议，我们从可以从下面两个判例中获得启发： 1.面对已经发生纠纷的案件，如果通知已经发出，而通知并未写明“解除合同”，先不要放弃对已经行使约定解除权的主张，应着力于分析是否可以通过总结各方面的内容认定通知函有“解除合同”的意思表示。 2.起草解除合同通知时，要考虑全面也要书写规范，考虑全面是指综合考量约定解除权行使的依据、解除的后果等，书写规范是指从名称到内容上尽量直接体现“解除合同”的字眼，如不能直接使用该字眼，则通过其他方式明确解除的意思表示。 【最高法判例举例】 判例4：虽无“解除合同”字样，解除通知仍产生效力。 (2014)民二终字第270号案例中，创维集团发出的通知函中虽没有直接要求解除合同的内容，但该函所要求的内容（对项目进行清算）是以解除合同为前提的。结合其他行为（合同各方对清算事项早已开始磋商，合同相对方有同意清算的复函），最高法认定，双方已就合同解除及后续工作进行了协商，判定创维集团发出的通知函已产生解除合同的效力。 判例5：“解除函件”中关于解除原因的内容错误，但并不影响函件解除通知作用的认定 (2012)民二终字第45号案例中，享有解除权的一方（高科风投公司）向另一方（中静四海公司）发函，表示：“我公司根据与贵公司签署的《股份转让协议》及时将有关股份转让文件报送徽商银行董事会，徽商银行董事会于2006年6月、8月两次否决了我们的转让申请。鉴于发生了不可归责于双方的原因导致协议无法继续履行，依照《股份转让协议》第八条第四款的约定，我公司决定将贵公司汇来的定金100万元及相应的利息14375元退还给贵公司。如此，实非我方所愿，望理解”。 该函依据的《股权转让协议》第八条第四款的具体内容为“4．如因不可抗力或非甲、乙方的原因，导致本协议不能生效，或交割股份迟延，或者乙方支付股份转让价款迟延，双方均不为此承担违约责任”。该条款并非约定解除的条款，只是“违约与免责”的约定。 最高法认为“虽然高科风投公司在上述函件中表示退还定金和利息的依据是《股份转让协议》第八条第四款，该款有关违约与免责的约定，不是解除条件，但合同解除通知中的合同解除意思表示明确即可，并不要求解除原因必须正确，故应认定该函为高科风投发出的《股份转让协议》的解除通知”（参见：(2012)民二终字第45号，高科中静四海实业有限公司与合肥市高科技风险投资有限公司股权转让合同纠纷上诉案）。 （五）约定解除的条件——约定解除条件成就，通知送达，合同就一定能解除吗？ 结论是：不一定的。即便已经满足了前述四点的要求，在合同相对方提出异议时，法院仍可能对解除合同的请求不予支持，《九民纪要》规定了对已成就的约定解除条件的“影响度”的要求，不是达到约定解除的条件并完成通知就可以直接判定合同解除的，法院还要审查“影响度”如何。 《民九纪要》第47条规定，法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。 三、特殊合同中约定解除条款的争议事项 （一）预约合同中约定解除条款的运用 《民法典》合同编中将对预约合同作出明确规定，预约合同也是合同，对当事人要求继续履行的主张不予排除。预约合同未来是否“履行到底”的不可预测性比一般合同更大，因此在预约合同中写入约定解除条款有更为重要的作用。 【具体合同写作举例】 例6，“任何一方致使本协议无法履行或履行不必要时，应按本意向书第×条执行，另一方有权解除本意向书”。 （二）委托合同限制解除条款 根据《合同法》第410条，委托合同当事人有任意解除权，因此在委托合同写作中不能限制当事人的解除权，否则违反法律规定为无效条款，但可以约定无故解除合同一方如何补偿另一方的损失，以达到限制一方恶意任意解除合同的目的。 四、合同解除的后果 《合同法》第97条规定了合同解除的后果“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，《合同法》中还有针对不同类型合同解除后果的具体规定，如167条规定“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。合同解除导致合同消灭，合同权利义务关系终止，但合同解除是否具有溯及力，是否影响损害赔偿常发生争议。 《九民纪要》第48条规定“人民法院判决解除合同的，违约方本应承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除”，第49条规定“合同解除时，一方依据合同有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持”。 根据《合同法》、《九民纪要》第48条、49条及最高法判例，我们可知合同解除是否具有溯及力由案件具体情况决定，合同解除不影响违约责任的承担。 |
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