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关于法院释明的问题在大陆法系国家民事诉讼理论界和实务界中早已为人们所关注，从德国民事诉讼法制定起，就一直没有停止过对释明问题的讨论。目前，在大陆法系体制下，法院释明的问题已经作为民事诉讼的基本问题之一，它比较典型地体现了民事诉讼对各种价值追求的矛盾与冲突。 对于中国的民事诉讼理论界和实务界而言，“释明权”可以说是时下最为时髦的概念之一，其时髦的程度一点也不亚于“证据开示”、“证据交换”、“既判力”、“举证时限”等等。作为一个“舶来品”，这一概念近年来越来越受到民事诉讼法学界和实务界人们的关注，关于释明权的问题也就成了民事诉讼理论中的一个热点问题。[1]尤其是在实务界，审判人员对释明权问题给予了更多的关注，审判人员在“好奇”的同时，还往往为这一概念而感到困惑，为了解决这一问题，有的法院还将释明权问题作为一项专题研究项目来进行研究。[2]人们之所以对释明权问题给予高度关注，除了释明权概念在词语表现上的异样、另类，容易引起人们的好奇之外，这一概念也充分反映了我国民事诉讼体制转型过程的实际效果和作用，因为只有在转型的实施过程中以及转型后，这一概念才会显现出其价值。 任何一个概念都是在特定环境中人们意识的反映，因此释明权这一概念也是在特定制度背景下的产物。如果我们对这一背景不甚了解，就有可能误读这一概念，出现张冠李戴的情形。因此有必要对释明权的含义及其实际运用进行一番认真而深人的探讨。 一、释明的基本含义 “释明”这一词语，无疑是一个外来语，来自日本，但作为一个法学术语，其“原产地”是德国法中“Aufkarung”一词，日本学者将这一概念以“当用汉字”——“释明”来表示，具有使不明确的事项通过说明、阐明得以明确的意思。[3]在我国台湾，学者通常译为“阐明”。[4]在德国民事诉讼法理论中，其基本或主要的含义是通过法院的引导使当事人对特定的事项予以说明、澄清，使其主张的事项更加明确。“释明”并不是一方主体单方解释和说明的行为，而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式，因此用“阐明”这一单方行为尚不能很恰当地表达“释明”的行为结构模式。应当注意的是，“释明”发生在法院和当事人双方之间，是由法院和当事人双方的行为构成的，而且“释明”既不是法院一方单一的行为，也不是当事人一方单一的行为。就法院一方的行为而言，其行为方式包括发问、告知等等；就当事人的行为方式而言，可以是说明、澄清、选择、修正等等回应性行为。在作为的方式上，当事人可以是作为也可以是不作为，例如，在法院告知某种情形之后，当事人可以不作为以维持现状的姿态等待其法律后果的发生。所以，也可以说“释明”并不是单指一种行为，实际上是一个“行为群”的概念。 “释明”是一种特定关系之间主体的相互作用，体现为不同主体之间主动与被动的结构状态，关系的主体双方是法院和当事人。在这一关系中，法院无疑是关系的主动者，当事人是关系的被动者。“释明”是法院根据诉讼的进程对当事人发动的行为，当事人则根据法院的行为作出相应的行为，包括积极的作为或消极的不作为，当事人不可能是“释明”的发动者。正是由于释明的发动者是法院，因此人们关注的是法院行为的种类、行为的方式以及行为的性质，而并不关注当事人的行为。人们所议论的释明权和释明义务的问题都是以法院为主体对象的，所以在谈到释明时，人们往往使用“法院释明”的说法，以特指法院在释明中所实施的诉讼行龙。 从理论上可以将诉讼中是否适用释明的情形大体分为五种：1.应当实施释明。在这种情形下，如果法院没有实施释明行为，就是违法；2.希望法院能够予以释明，法院即使不释明，也不会构成违法；3.释明也好，不释明也好，对于当事人而言无所谓；4.希望法院不予释明；5.法院不应实施释明行为，如果实施释明将构成违法。[5] 应当实施释明行为而没有实施将构成违法的这种状态和结果，显然是将释明作为一种义务来对待。例如，法律规定对于某种事项，法院应当提示、告知当事人，如果没有提示、告知的，便是法院没有履行义务。在这种情形下，当事人可在上诉中以原审法院没有履行释明义务为由，要求上诉审法院撤销原判，发回重审。 法院可以实施释明行为，这是从法院权利的角度来看；而在法律要求不能实施释明行为时实施了释明行为的，则是释明权的滥用。从权力或权利[6]的角度而言，法院可以要求当事人予以释明的权力或权利就称为释明权。因为释明权行使的方式往往是法院向当事人发问，所以释明权又称之为“发问权”。从日本民事诉讼法关于释明权的规定来看，主要是法院在口头辩论中的发问行为。[7]但由于“发问”从字面意思上讲，还不能够涵盖释明权行使的全部方式，因此将释明权称为“发问权”亦不够准确，确切地讲，发问权只是释明权的一种表现形式。 如果没有法院的主动发问或质询也就无所谓法院释明权的行使，但释明权中的发问或质询不是一般的简单的对调查事项的“发问”或“质询”。法官在审理当中对案件事实的调查发问，其目的在于查明案件事实，与此不同，作为释明权的发问是以某种特定目的为指向的，其目的是促使当事人实施一定的诉讼行为，具体作用在于让当事人对特定事项予以说明、澄清，使法院能够明确当事人的真实意图或真实意思，而不是单纯的向法院陈述案件事实。 释明权的行使方式除了法院向当事人发问之外，在理论和实务中也包括法院向当事人的告知、陈述要求等等。这种方式实际上是释明权行使方式的扩展形态。释明权行使中的发问更强调当事人对发问事项的回应，而告知、陈述要求并不要求直接回应，而是表明法院对特定事项的认识或观点，然后由当事人自己决策选择作为或不作为以及实施何种行为。例如通过告知促使当事人更充分地提出证据，至于当事人是否还要补充提出证据，则是当事人自己的选择。应当注意的是，如果从释明的基本含义上加以界定，则作为释明权行使的告知就应不同于法院就某种行为或事项法律后果的告知。作为法院释明行为的告知是使当事人能够进一步理解自己已经实施行为的结果，并在此基础上对自己的行为予以调整。因此，在诉讼中法院单纯地向当事人告知其享有的权利或承担的义务，以及某种行为的法律后果或诉讼行为的意义并不是释明权的行使。例如，告知当事人不提出证据加以证明将要承担主张不能成立的相应后果；告知当事人在一定期限内不上诉，将丧失上诉权，一审判决将发生法律效力；告知当事人有权申请回避等等。判断一般告知和行使释明权告知的差别就在于告知的意图不同。释明权行使的告知，其意图在于通过当事人行为的再实施，还原其真实。 法院释明权的行使并非相对当事人的义务，即法院虽要求当事人予以说明、澄清二但不等于当事人就有义务必须实施相应的行为，因为当事人是否以及如何陈述、说明是当事人自己的事情，法院不过是通过告知相应的后果，使当事人意识到其后果，然后按照自己的意图作出调整，因此与法院通常根据职权要求当事人履行某种义务不同，例如应当在一定期限内提出证据、出庭等等。 外国民事诉讼理论和实务中的释明，在涵义上不仅包括使不明确的事项应该加以明确，还包括：（l）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；（3）促使当事人提出证据。也有的学者认为释明可以分为五种情形：（l）为了澄清不明确的释明；（2）消除不妥当陈述的释明；（3）补充诉讼材料的释明；（4）新提出诉讼材料的释明；（5）举证方面的释明。[8]也有的进一步扩展为诉讼请求变更的释明。[9] 释明在理论上划分为两类：积极的释明和消极的释明。所谓积极的释明是指，通过释明促使当事人积极补充、提出新的证据。所谓消极的释明是指，通过释明权促使当事人去掉自己提出的导致不明了的诉讼资料，使其提出的主张更为明了。这里的积极和消极是相对于当事人的行为而言，与法院的行为无关。当事人的提出、增加、补充等行为为积极；当事人的去掉、删除等行为则为消极。[10] 二、释明的意义及体制背景 在大陆法系的民事诉讼理论中，释明制度被认为具有相当重要的意义。通常的观点是，没有释明制度，民事诉讼程序和制度便不能按照他们所预定的目的运行。大陆法系民事诉讼体制是建立在辩论原则和处分原则下的当事人主导型诉讼体制，集中体现当事人主义或当事人主导精神的是辩论原则和当事人处分权原则。人们进行诉讼应遵循辩论原则的指向。作为当事人主导理念的极端认识应当是法院完全处于消极、被动的地位，法院只要根据当事人的主张作出判决即可，这样也可以使法院处于中立的地位，做到独善其身。但完全按照辩论原则的指向，依据当事人主导的极端认识又难以达到诉讼制度设置的目的。 诉讼制度的目的还在于公正、有效地解决民事争议，如果在当事人未能正确、充分陈述主张，便导致败诉的场合，就有可能影响诉讼的公正性，尤其是实质公正。在二十世纪的美国，这种当事人主导的极端认识就受到了美国著名法社会学家罗斯科·庞德的强烈批判。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，人们在认识上开始转向法院有限的主动或干预，矫正过去那种“放任不管”的观念。[11]释明制度，即释明权、释明义务的概念就是在这样一种观念背景下产生的。释明权成了当事人主导的民事诉讼体制下实现民事诉讼制度目的的“修正器”，相当于汽车上“ABS”（防抱死装置），于是，关于释明的诸问题，如释明与辩论原则的相互关系、释明的性质、释明权的内容、释明权的范围等等，在相当长的一段时间里成了大陆法系民事诉讼法学界议论的热点问题。 辩论原则在大陆法系民事诉讼理论中的重要地位本身就决定了法院释明权在民事诉讼中的“修正”地位。在大陆法系中，几乎所有关于民事诉讼基本问题的专著都必然触及这一问题。释明权是大陆法系当事人主导型诉讼体制[12]的产物，也是大陆法系民事诉讼理论中使用的一个概念。大陆法系国家的诉讼法学者对释明权问题的厚爱也完全源于学者们所处的以当事人主导为基本特征的诉讼体制和模式，源于当事人主导这种诉讼价值观。如果置身于另一个完全不同的诉讼体制和模式，对释明问题的感觉可能就大不一样。对释明权、释明义务问题的关注，也反映了大陆法系国家中，人们对当事人主导与真实裁判之间的平衡关系。在性质上，释明制度是一种强调法院干预的一项制度，是以只有法院积极干预才能实现诉讼中实体正义的这一理念为基础的。释明权的行使实际上是使正义女神去掉蒙眼布，并将手持的天平人为地有所倾斜。正是因为如此，当我们的民事诉讼体制在从职权干预诉讼体制转向当事人主导型诉讼体制时，就要务必小心释明制度对这种转型的逆转作用。 我们应当注意的是，在这一问题上大陆法系与英美法系的态度有所不同。英美法系国家就不太注重释明权的问题，英美法系民事诉讼理论中也没有与释明权含义相对应的概念。这一差异既反映了英美法系与大陆法系作为不同法系方法论方面的差异，也反映了英美对抗制的当事人主导型诉讼体制与大陆法系辩论式的当事人主导型诉讼体制在理念上的一些差异。大陆法系国家的民事诉讼在法官发现真实方面的欲望更强烈一些，而英美法系则相对要弱一些。英美法系的学者也往往把大陆法系国家中的释明制度视为其非对抗性的表征，认为大陆法系国家民事诉讼不是典型的当事人主导或当事人主义。[13]相对而言，英美法系诉讼理念更注重当事人之间的平等对抗，而大陆法系则更注重揭示案件的真实。如果要深人追究的话，可能要追究到两大法系不同的国家观念、不同的哲学观念。“大不列颠的古典自由主义传统，也就是洛克、密尔顿的传统，亚当·斯密和休漠的传统，麦考莱、密尔和莫利的传统，阿克顿和戴雪的传统”对英美人的观念有着十分深远的影响，而大陆法系的理性主义观念也同样对大陆法系国家有着深刻的影响。虽然英美法系和大陆法系的民事诉讼体制存在着这些差异，但他们的共同之处就在于均坚持了自由主义的基础，只是说英美法系可能走得更远一些。[14]而苏联、原东欧以及我国转型前的民事诉讼体制的基础与此完全不同，不论是苏联，还是原东欧国家都没有像大陆法系国家那样，能够依据辩论原则对法院加以约束。在我国，辩论原则也还没有真正建立，至少是没有完全真正建立起来。 释明权最基本的含义如果可以简单地概括为一种法院向当事人发问，要求当事人阐释、说明、澄清某种事项的权利，那么从体制的特性来看，不管再怎么渲染，恐怕都不能使置身于职权干预型民事诉讼体制和模式的学者们感兴趣。因为从职权干预的诉讼理念来看，法院对当事人的发问权是理所当然的，是自明之理。就法官有权向当事人因案件法律上和事实上的问题发问，让当事人作适当、明确的陈述，促使当事人提出证据这一点而言，无论是在典型的职权干预型国家—过去的苏联、原东欧国家，还是在我国传统的民事诉讼体制中无疑都是存在的，并且从要求当事人积极作为这一层面来讲则大有过之，因为没有这样的权力，便没有了职权干预。在实行职权干预诉讼体制的国家，法院处于诉讼的主导地位，有着更多的诉讼指挥权[15]在这样的诉讼体制下，法院的职责就是尽可能弄清案件的真实情况，作出裁判的诉讼资料不仅来源于当事人，也可以来源于法院自己—根据职权主动收集证据。对于当事人没有主动阐明的案件事实，法院当然有职权要求当事人完全、充分地加以阐述。当事人的陈述对法院来讲，最重要的不是该陈述是否说明了当事人的主张，而是该陈述是否反映了案件的真实情况。所以，对习惯于职权主义体制和观念的我国民事诉讼法学者，常常为大陆法系国家民事诉讼理论中对释明权的如此重视而感到颇为费解。 释明制度的存在被认为是以追求真实，还原真实为目的的。[16]其诉讼理念是，裁判应当以真实为基础，这也是大陆法系民事诉讼法所追求的价值目标，其诉讼理念表明只有符合案件真实情况所作出的裁判，才是公正的裁判。（虽然也存在例外的情形，例如法律要件事实真伪不明，也尽可能以拟制的真实为基础。客观证明责任规范的适用就属于这种情形。）[17]基于这样的理念，人们也就要求法院在传统的消极被动的基本定位上有所调整，为实现真实和还原真实有所作为。显然这种调整与法院本身的地位存在着紧张关系，由于法院被定位于中立、消极和被动，任何积极、主动都可能触动这一定位，因此就要求法院能动性和积极性的发挥都只能在很小的范围内有所作为，过于积极和主动都将打破中立，危害程序正义。在这里呈现了诉讼中程序正义和实体正义、形式正义和实质正义的基本矛盾。这一基本矛盾反映了社会中形式平等与实质平等的矛盾和冲突，反映了平等与自由的基本矛盾，也可以说是人类社会发展基本矛盾的反映。因此总体而言，这种矛盾不可能被消除，只能在局部、在具体个案中通过调整在一定程度上予以消解和缓和。 在我国，释明权的概念或释明的问题之所以引起人们关注的一个重要原因是，通过民事审判方式的改革，我国的民事诉讼体制已经逐步发生了转换，其转换的基本表征是，法院在诉讼中职权干预的弱化，相应的是法院中立、消极和当事人主导性的强化。尽管在我国民事诉讼法中没有约束性辩论原则，[18]但在审判方式的改革过程中，法院中立和消极地位的强化已经抽象和比较模糊地反映了约束性辩论原则的实质。在这样一种背景下，法院如何做到发现真实、追求真实、实现实质正义的问题就自然提出来了。人们必然要追问：法院的消极、中立作用和地位应当保持在何种限度之内？要求当事人澄清、说明其主张的特定事项是否有悖其消极、中立的地位？释明权概念在过去的诉讼体制下完全是一个多余的概念，在原有的体制下，法院在发现真实方面的权力是没有限制的，只有在诉讼体制转型过程中或转型后，法院的职权不断弱化，地位愈加消极的情形下，释明或释明权的问题才会逐渐显现，被人们所提及。在本质上，释明权是一种法院消极地位的适度反弹或反抗，是在法律抑制法院权力之后，法院为满足权力原始扩张的有限欲求。实务界比理论界更为关注释明权的问题恐怕也在于此。当然，由于在某些情况下，释明也是法院的一种义务，因此，法院为了避免在审判中承担这种义务，也自然要关注释明的问题。应当注意的是，法院作为权力主体与任何权力主体一样，基于权力的本性会自觉或不自觉地追求权力的扩张。而释明权的存在对于作为权力扩张有一个最好的理由——释明权的行使能够实现实质正义，而实质正义对习惯于实质、形式对立范畴和关系的人们来讲具有一种特殊的魅力。 笔者并不否认释明权的行使在一定程度上有助于实质正义的实现，但释明权同样是一把双刃剑，即可能在行使该项权力时有损程序正义。因为抽象地谈“让应当胜诉的人在诉讼中获得胜诉”这一实现实质正义的命题是没有实际意义的。因为谁应当胜诉本身就要求符合程序规则，不符合程序规则的要求就谈不上“应当胜诉”的问题。“应当胜诉”既包含实体判断，也包含程序判断。而程序判断需要服从人们对程序正义性的要求。另外，释明权的运用很容易成为一种类似经济学上的政府补贴，即法院在当事人诉讼条件不平等的情形下，例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时，而给予其中一方当事人法律技术或法律知识上的“补贴”，这种法律技术或法律知识“补贴”或“资助”的危险性在于，法院基于“同情心”提供的“补贴”有可能最终会破坏当事人诉讼地位的平等性，其直接结果就是民事诉讼的平等原则被否定。在经济学上，补贴的最大弊端在于损害竞争的前提，并使一切竞争失去动力。与此相同，诉讼上的“补贴”同样会损害诉讼当事人之间的竞争，从而使当事人不能通过竞争最大限度地揭示案件事实，而是转为积极寻求法院即法官为其提供“补贴”，并因此使法院成为双重含义上的“小人”。法院不应当在当事人的诉讼“决斗”中，允许枪法不准的一方先向对方开枪或向对方开两枪。因此，应当如何正确把握释明权的运用的确是一个在体制转型过程中或转型后值得深人研究的问题。 民事诉讼体制转型是人们关注释明问题的重要原因，不过，在我国民事诉讼体制尚未充分转型时，过多的强调释明权，有可能是“瘦子跟着胖子减肥”。另外，国内一些人对释明权的关注在心理上与大陆法系国家的学者有所不同，国内一些人的关注有可能是由于原有职权主义的衰落，为了从另一个方面找回职权主义的“亡灵”，是一种权力“失落”的补救，并试图重新在已历经改革正逐步转型的诉讼体制中注人职权主义的精神，而不完全是平衡当事人的自由支配权与发现真实之间的矛盾。 在“热捧”释明权之时，我们还应当注意我国司法的现状。与西方发达的法治国家相比，目前我国民众对司法还存在着一定程度的不信任，就像体育比赛中对抗的双方对裁判的不信任一样。这种司法不信任相对于西方发达的法治国家而言可以说是相当严重的，这是现实，是我们飞能否认的现实。因此作为强调法官积极性、主动性的释明制度的运用就有可能加剧和强化这种不信任。我国法院体制改革的趋势更多地是限制法官的能动性，而不是扩大法官的能动性，是限制法官的权力，而不是扩张法官的权力，而释明制度的本质是强调法官的能动性，因而与当下限制法官能动性的趋势是相背离的。在当下的司法状态下，我们更应该小心地维护法院和法官的中立，而不是进一步动摇这种中立。对此，我们应该有一个清醒的认识，防止陷人盲目地追求时髦的游戏之中。 三、释明制度的历史发展 从18世纪至19世纪，资本主义处于自由资本主义时期，与此相适应，自由主义的思潮也成了当时意识形态的主旋律。受此影响，诉讼体制的建构也要求以当事人主义为基调，实行辩论原则和处分原则。但立法者在立法时也考虑到完全放任当事人进行诉讼，将使辩论原则绝对化，有悖民事诉讼制度的其他理念。基于这样一种平衡考虑（这样的规定也许是两种不同认识的折衷，即主张完全的自由主义和当事人主导与保留限制和法官职权引导之间的平衡），德国在制定民事诉讼法时（1877年）便规定了“释明”（Aufkarung）的内容。但当时对释明是法院的一种权利，还是法院的一种义务存在争议。德国民事诉讼法草案第126条第l项规定：“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”该法第2项规定：“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌并尚存疑点的事项加以注意。” [19] 以后，立法委员会将“可以”这样有选择性含义的词汇，改为“应当”，强调了发问和要求当事人注意是法院的一种义务，而不是一种权利，并将此内容规定在1877年德国民事诉讼法第130条第一项和第二项之中。经过1898年的修改，该内容又调整为第139条第一项和第二项。1909年又在该法关于区法院（Amtsgericht）审理程序的这一部分规定：“法院在言词辩论中，应当对事实和争执的关系，与当事人讨论，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并作适当的声明。”1924年不仅废除了这一条，并且还将原来的第139条进行修改。现行的德国民事诉讼法第139条第一项规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的，审判长应当命令当事人作补充陈述，声明证据。审判长为了到达此项目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且应当向当事人发问。”第2项规定：“审判长应当依职权，要求当事人对应当斟酌的，并尚有疑点的事项加以注意。”这种立法上的调整使关于释明的规定能适用于整个诉讼程序。现在，在德国关于释明究竟是权利还是义务已无争议，结论是释明既是法院的一项权利，同时又是法院的一项义务。[20]从法院的职权看，释明是法院的一种权力[21]——释明权（Aufklarungsrecht），从法院的义务看，又是法院的一种义务——释明义务（Aufklurangspflicht）。释明的方法表现为法院向当事人发问，因此又称为“发问权”或者“发问义务”。 日本旧民事诉讼法（1890年）可以说不过是德国民事诉讼法的日文译本而已。关于释明制度的问题，旧日本民事诉讼法的规定与德国民事诉讼法的规定完全相同。1926年日本对民事诉讼法进行了大修改。关于法院的释明权，法律规定为法院可以向当事人发问。[22]一改旧民事诉讼法中将释明规定为一种义务的做法，而将释明视为一种权利。但由于当时法律新设了证据的职权调查规定，[23]因此就不能否定释明既是一种权利，同时又是一种义务。尽管1926年的民事诉讼法对旧法的释明规定进行了修改，但学说和判例仍然持与旧法相同的观点。日本大审法院也常常以法院没有行使释明权为理由，撤销原判决并发回重审。有意思的是，战后日本又一次大规模修改民事诉讼法时，虽没有变更旧法中关于释明的规定，但却引进了英美法系中更为彻底的当事人主义，强调了当事人之间的对抗性。具体表现在：废除旧法第261条规定的职权证据调查制度，移植了交叉询问制，对释明制度性质的认识自然而然就发生了转变。再加上1950年关于民事诉讼继续审理规则第2条规定，当事人有提出主张、举证的责任，按照这一条的规定，也可以理解为释明是法院的一项权能，而不是法院的一项义务。日本最高法院对释明权就是持这种消极态度。战后不久的一段时间里，释明权行使是一种消极的释明，即以使当事人的主张和举证更为明确为目的，在上世纪50年代以前日本民事诉讼案件几乎没有以未履行释明义务而发回重审的。这以后，释明权的行使倾向于积极释明，也出现了如果没有行使释明时，将发回重审的判例。[24]近些年来，从学界的一般认识来看，学者们对释明权和释明义务的认识更趋于肯定，这与总体上希望进一步修正辩论原则的认识有关。[25] 日本最高法院在1954年曾经作出一个判例，就肯定在某些情形下，法院应当予以释明，没有释明时将导致裁判结果违法。案件的概要是，Y违法砍伐了X在其所有的土地上（该地由甲、乙、丙三块构成）种植的树木，X向法院起诉，要求Y予以赔偿。第一审，X胜诉；第二审，Y胜诉；第三审，最高法院部分撤销原判，发回重审。第一审中法院认可原告的请求，因此被告上诉，第二审法院认为该土地中有一部分属于上诉人所有，因此上诉人胜诉。X败诉的另一个原因是，X仅仅对甲地上树木损失提出了证据加以证明，而没有分别对乙、丙两地的树木损失提出证据加以证明，因此X的请求只有一部分能够成立。X则认为自己败诉是因为法院没有向自己提示和促使自己举证，因此违反释明义务，向最高法院提出了上诉（第三审）。最高法院的裁决是法院应当促使当事人对自己的主张提出相应的证据加以证明。即法院须促使X就自己土地上的树木所遭受的具体损失提出证据加以证明。[26] 在法国民事诉讼法中，也有关于释明权的规定，法国民事诉讼法第8条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼所必要的说明。”第13条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。” 四、国外民事诉讼中释明的范围 在国外民事诉讼理论中，一般认为释明权属于法院诉讼指挥权的一种。[27]释明权的范围就一般情况而论，是指哪些情形下法院可以行使释明权。 （一）当事人的声明、主张有不明确的，应予释明 按照释明权的理论，由于当事人文化水平参差不齐，对案件的声明就可能存在相互矛盾、模糊不清的情况，因此法院如果将其作为裁判的基础则难以做出符合真实的裁判，也就需要法官向当事人发问，使当事人提出的不明确的声明（例如前后矛盾的声明）加以明确，使其能够真正表达当事人的意图或意思。不过法院的发问仍应受辩论原则的限制，当事人没有声明的事项，法院不得发问。但判明这一点往往是很困难的，因为在释明其正确表达时，可能已经为当事人提供了法律意见。在德国民事诉讼的实践中，如果法院在没有通过释明让当事人予以明确陈述的情况下即作出判决的，当事人可以以法院没有行使释明权提起上诉，请求撤销原判。 从国外法例来看，以下两种情形也属于声明不明确而应予释明的情形。其一，原告虽然提出诉讼请求，但请求主张的原因不清楚。例如、原告要求被告返还某特定物，但究竟是基于何种原因要求返还并不清楚，这时，法院就可以通过释明要求原告加以明确，在没有释明前不能直接驳回原告的诉讼请求。其二，应提出的主张而没有提出。例如，原告向被告主张土地使用租金，法院认定其中部分租金是在该租赁契约已经终结之后，判决该部分租金不能成立。但如果原告主张，被告在租赁契约终结之后仍继续获得土地收益，那么按照日本民法的规定，可以视为租赁契约的继续，租金依然可以成立。但如果原告没有在诉讼中主张时，法院自然不能以此为根据作出原告主张成立的判决。法院有必要将这一点向当事人予以释明，即告知原告有关提出是否存在被告继续获得土地收益的主张。[28] （二）对当事人的不当声明，应通过法院的释明加以消除 在德国，当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有诈欺性，可以行使释明权将其消除。但一般认为，在这种情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这里，释明实际上被视为一种权利。 （三）诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充 这里所谓的诉讼资料是指，在诉讼中成为审判资料的事实主张和证据。有时也将诉讼资料与攻击防御方法互换。[29]德国民事诉讼理论与日本的判例对此的理解有差异。德国民事诉讼理论认为，释明权是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但该释明的行使仍然限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内，不能在此之外要求当事人提出诉讼资料。在作为当事人攻击或防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法院则可令其补充。当事人对事实的陈述有瑕疵的也是如此，并且认为这种场合的释明属于法院的一种义务，没有履行释明义务的，构成上诉审撤销原判发回重审的理由。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法院要求当事人补充，是符合当事人主义的。法院行使释明权，让当事人作更充分的陈述，可以使本案的审理更加充分，这符合民事诉讼制度的目的。法院行使释明权并不是要求当事人陈述新的主张。如果要求当事人陈述新的主张，自然是违背当事人主义和辩论原则的，因为当事人提出新的主张是当事人的权利，法院不应当予以干预。 （四）通过释明，使当事人提出新的诉讼资料 对于法院能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，国外理论界则颇有争议，这种争议反映了人们对法院在诉讼中地位和作用的不同认识和理解。强调法院能动作用的，自然主张法院可以通过释明促使当事人提出新的诉讼资料；相反，主张法院消极、被动的则主张谨慎从事。法院提示其提出新的诉讼资料，有可能就是为一方提供一种诉讼“武器”去攻击对方或进行防御。[30] （五）通过释明，使当事人变更诉讼请求 在外国法实践中，一般存在着两种情形：一种是当事人对诉讼请求依据的法律关系存在误解。由于当事人的诉讼请求基于特定的事实和法律行为，而如果当事人对该特定事实和法律行为性质的认识存在误解时，当事人的诉讼请求就有可能不正确，在这种情况下，法院可以通过释明，使当事人正确了解特定事实和法律行为的性质，以便正确地提出自己的诉讼请求。在日本民事诉讼理论界，一般认可通过释明使当事人变更诉讼请求的做法。[31]第二种情形，当事人的诉讼请求存在两个可以选择的请求原因，而原告在诉讼中选择了其中一个请求原因予以主张。例如，原告的返还请求即可以依据准消费借贷请求权，也可依据商品价金借贷请求权。这种情况下，法院应当释明，让原告将诉状中未主张的另一个请求原因作为预备性请求提出，以便在第一个诉讼请求不能成立时，允许原告变更诉讼请求。 从释明权的角度讲，超出释明权行为范围行使释明权的，就属于释明权的滥用。按照过去的观点，释明权作为法院的权利，在行使上是没有界限的，因此也就无所谓滥用释明权的问题。但按照现在外国民事诉讼理论的通说，如果释明权的行使有损当事人之间的公平以及对法院的信赖时，则构成释明权的滥用。例如，关于诉讼时效的问题，在作为义务人的当事人没有注意到诉讼时效这一问题时，如果法院向该当事人提示已过诉讼时效，该当事人因此提出诉讼时效抗辩时就构成了释明权的滥用。[32]尽管释明权的行使是对民事诉讼辩论原则的修正，但这种修正是有限度的，超越了这一限度就是滥用释明权，将从根本上否定辩论原则，此时释明也就不再是“修正”，而是否定。因此，对于当事人完全没有提出的攻击防御方法或事实上的主张，法院不得提示该当事人提出或主张。所谓攻击和防御方法，[33]是大陆法系国家民事诉讼中的法律术语，指当事人为维护有利于自己的主张或申明所提出的各种诉讼资料。诉讼资料包括当事人主张的事实、证据、针对对方主张的陈述、对对方提出的证据的抗辩、对争议事项所提出的法律意见等等。因为如果法院对一方当事人提示了对其有利的攻击和防御方法，法院就丧失了其中立的立场，否定了辩论原则的基本要求。另外，劝令当事人变更诉讼请求、追加或改用其他攻击防御方法也属于超越释明权的行使范围，是滥用释明权的行为。 释明权行使的实际中，如何判断是否滥用释明权是一个比较复杂的问题，即在何种程度上的释明才是修正而不是否定辩论原则。例如，促使当事人提出证据，是否就有可能导致让当事人提出攻击防御方法呢？以借贷纠纷为例，原告主张返还借贷，但在诉状中记载了原告将一定数量的金钱借给了被告，但没有就借贷合同成立并生效加以证明时，法院告知原告应当对借贷关系成立并生效提出证据加以证明，这显然没有问题。但原告要求法院进一步指示应当如何举证，提出哪些事实，并如何加以证明，甚至还提出如果被告抗辩时，原告应该提出哪些证据予以反驳时，法院是否应当予以提示呢？如果予以提示就可能属于提示原告攻击防御方法，但如果不提示，又难以起到促使原告举证，实现还原真实的目的。再如，关于劝令当事人变更诉讼请求的问题。在判例中认可通过释明让当事人变更诉讼请求的理由，但由于存在新旧诉讼标的两种不同的识别标准，按照新诉讼标的理论所说的请求理由，在旧诉讼标的看来则可能是诉讼标的，因此诉讼请求理由的变更就会是诉讼标的的变更。 日本最高法院1960年曾经作出了一个判例，该判例就涉及释明权行使是否正当的问题。本案的基本情况是，一审原告X要求一审被告A给付买卖价金，同时要求Yl和Y2承担连带保证义务。X是农产品包装箱的生产销售者。X将自己生产的农产品包装箱交付Y1，Yl再交给了A，后来因为这样不方便，因此X要求直接交给A，并与A签订了合同。但是在名义上依然是X与A、Yl签订的协议。名义上将包装箱交付给Yl，实际上是直接交付给了A。由于A滞纳支付价金，故X向法院起诉要求给付。一审法院审理后认为x与A之间没有合同关系，驳回了X的诉讼请求。但承认了X向Yl、Y2（Y2系法人Yl的董事长）提出连带的保证履行的诉讼请求。Y1、YZ提起上诉。在控诉审（第二审）中，法院行使了释明权，认为X请求的原因是几以前一直将包装箱交付给Yl，由Yl将包装箱再交付给A，后来Y1认为不便，包装箱便直接交给了A。因此价金是由Yl支付给X，Y2作为Y1的法定代表人具有个人保证责任。因此以后滞纳的价金也应当由Y1、Y2支付。Yl、Y2认为这种释明权的行使已经超出了释明权行使的范围，第二审判决违法，提起第三审，要求撤销第二审判决。上诉人认为，X的主张是买卖关系，Yl、Y2承担的关于价金履行的连带义务。但实际上请求所依据的并不是买卖关系而是承包关系。X请求的实际是承包合同的费用，Yl、Y2的义务是这笔费用的保证义务。法院通过行使释明权使当事人的主张依据即请求的原因，从买卖关系变成了承包关系，并且法院也承认了当事人最初没有主张的法律关系。法院如此行使释明权属于滥用释明权的行为。在第三审（上告审），最高法院驳回了上诉人的上诉（上告）请求。最高法院认为：释明制度是对辩论原则适用中所存在的不合理情形的修正，以使诉讼关系予以明了，尽可能地揭示案件真相，真正解决当事人之间的纠纷为目的。作为一种权能，事实审法院有权要求当事人就主张予以释明。根据不同情形以发问的形式向当事人提示具体的法律构成使其准确把握其含义的做法是妥当的。[34] 注释: [1]在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》出台后，释明权问题更加引起了实务界的关注。 [2]厦门市中级人民法院关于民事证据制度课题研究系列研究报告。 [3]日本《民事诉讼法辞典》“释明权·释明义务”这一词条的解释是：“释明权是诉讼指挥权的一种。是为了使诉讼关系（作为案件内容的事实关系和法律关系）得以明确，而赋予法院就事实上、法律上的事项向当事人发问或督促其举证的一种权能。”参见林屋礼二、小野寺规夫主编：《民事诉讼法辞典》，信山社2000年版，页151。 [4]杨建华主编：《民事诉讼法论文辑（上）》，台湾五南图书出版社公司发行，1984年版，页驼。 [5]小林秀之编：《判例讲义民事诉讼法》，悠悠社2001年版，页164。 [6]从法院与当事人的诉讼法律关系的角度，法院可以作为或不作为的可以称为权利；而从法院对诉讼的支配作用的角度讲可以称为权力。 [7]现行日本民事诉讼法在口头辩论这一节中同样设专条规定了释明权。第一款规定，审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论期日或者期日之外，就有关事实关系上及法律上的事项进行发问，并催促其进行证明。 [8]奈良次郎：“诉讼资料收集中法院的权限与责任”，新堂幸司编集代表《讲座民事诉讼（第四卷）》，弘文堂1964年版，页144。 [9]伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2004年版，页272。 [10]给谷浩司：“裁判所的释明权”，《民事诉讼判例百选1》，有斐阁1998年版，页203。 [11]高桥宏志：《重点民事诉讼法讲义》，有斐阁2000年版，页375。 [12]笔者将大陆法系和英美法系的民事诉讼体制统称为“当事人主导型诉讼体制”，鉴于大陆法系民事诉讼体制与英美法系民事诉讼体制的差异，笔者将两者又细分“辩论式当事人主导型诉讼体制”和“对抗式当事人主导型诉讼体制”。张卫平：《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》第一章，法律出版社2004年版。 [13]同上注，第二章。 [14]由于追求真实与维系程序正义、实体正义与程序正义的冲突始终存在于诉讼和人们的观念之中，因此在英美法国家，也同样有人主张法院在诉讼中的能动性，近来美国司法改革中的所谓管理型法官、英国司法改革中对法官干预的强调都是其主观能动性的表现，具体实施也体现为法院在诉讼中的释明行为。张卫平，见前注[12]，页92一95。 [15]“人民法院是案件的受理者，裁判与诉讼的指挥者……对民事诉讼法律关系的发生、发展、结束起着决定性的作用。”周道鸾主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1981年版，页26一27。 [16]从大陆法系国家释明制度的具体运作来看，释明制度也有维护和有利于当事人实现其实体权利的意图所在。不过这一意图已经脱离了释明的基本含义，扩展为一种更为广泛的法院在诉讼中的能动作用。 [17]在民事诉讼中，当法律要件事实真伪不明时，法院并不能拒绝作出判决，因此法院要作出相对公正的判决，就必须依照某种规则，这种规则就是证明责任的规范。依照这种规范，应当对该事实加以证明的当事人如果没有能够证明时，便视其主张的事实不存在。显然这种情形是一种拟制，因为不能证明并不等于该事实在客观上就一定不存在。所以证明责任作为一种不利后果的承担是在一种拟制、假定的状态下的作为，是不得已的作为。 [18]笔者认为，我国现行民事诉讼法关于辩论原则的规定只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，使辩论权的规定成为一句空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利，但由于法院的保障行为仅仅是让当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。辩论权的相对义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此，可将这种形式上的辩论原则称之为“非约束性辩论原则”。非约束性辩论原则是以职权主义为特征。诉讼体制转型就要求建立有约束性的辩论原则。民事诉讼体制约束性辩论原则的基本涵义是：1.直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据。2.当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据。3.法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。 [19]杨建华主编，见前注[4]，页328。 [20]安井：“关于释明权”，日本东北大学《法学》第23卷第3号。 [21]释明权是法院的权力还是权利，是从不同的角度来讲的，从法院与当事人的支配与被支配的关系来看，释明权是一种职权，因此可以将其称为“权力”。但如果从法院与当事人平等关系的角度来看，法院行为权能相对于当事人的义务时，这种权能就是一种权利。 [22]安井，见前注[20]，日本1995年时的民事诉讼法关于释明的规定与日本1926年民事诉讼法的规定相同，该法第112条第一项规定：“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。” [23]依职权进行证据调查是大陆法系民事诉讼法的一个特点，带有较强的职权干预色彩。按照证据职权调查制度，法院有权向当事人进行调查，当事人也有义务接受调查。同时，法院也有义务通过调查弄清当事人陈述的事实。而职权证据调查制度就成为释明性质的注释。因为在英美法系法官通常是不对证据进行调查的，证据的提供或证据的攻击都由当事人完成，法院只是根据当事人提供的各种资料判断证据的真实性，而不是通过证据调查来核实证据的真实性。这一点反映了两大法系的不同特点。应当注意，这里的职权调查不是指法院依职权主动进行调查，通常是指当事人向法院申请进行的证据调查。大陆法系法院的证据调查具有两个作用：一是核实当事人提出证据的真实性；二是通过证据调查收集证据。法院所收集的证据是在当事人提供的证据线索范围内，不会超过当事人的证据调查申请范围。这一点与我国法院可主动进行证据调查是完全不同的。 [24]小林秀之编，见前注[5]，页165。 [25]日本民事诉讼法学界的代表人物之一，东京大学法学部伊藤真教授的最新著作的观点代表了这种认识。参见伊藤真，见前注[9]，页272。 [26]小林秀之编，见前注[5]，页165。 [27]所谓诉讼指挥权，是指法院所拥有的控制诉讼程序的权能。这种权能的行使是为了实现诉讼审理的公平和迅速。林屋礼二、小野寺规夫主编，见前注[3]，页224。张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，页54。 [28]对此，日本法院判例认为，法院应当予以释明。参见1923年日本大审院判决，载《法律新闻》第4800期，页7。 [29]林屋礼二、小野寺规夫主编，见前注[3]，页228。 [30]在德国，对于法院是否可以通过释明使当事人提出新的诉讼资料，存在三种观点——积极说、附限制积极说和消极说。按照积极说的观点，法院应就当事人的陈述、证据、申明等事项予以释明，例如发问、提示等。例如，原告提出的是要求恢复原状，而法院认为恢复原状不可能，此时法院就可以告知原告是否将恢复原状的请求变更为金钱赔偿。附限制积极说的观点认为辩论注意应限于辩论原则的范围之中，法院的释明作用在于让当事人作出适当的申明，而不是由法院帮助提出申明，法院也没有命令当事人提出新的诉讼请求的原因或新的抗辩事由的权限。法院能够做的仅仅是就陈述、申明等事项发问，以澄清相关事项。在提出证据方面，也只有在某些场合下，法院才有提示的权力，如当事人误以为其对该事实没有证明责任时，法院才可以向该当事人提示证明责任的存在。消极说的观点则认为，法院没有权利促使当事人行使抗辩权或异议权的权利。法院在诉讼中处于完全消极的地位。参见杨建华主编，见前注[4]，页332一333。 [31]伊藤真，见前注[9]，页272。依照日本判例，下列情形不属于诉讼请求的变更：1.原告诉状中记载的被告实际上已经死亡，需要将继承人作为被告的，不属于诉讼请求的变更。日本民事判例集，第七卷，页891。2.原告诉状中记载的当事人只是在行使上变更，实质上没有变更的，不属于诉讼请求的变更。日本民事判例集，第十五卷，页977。 [32]小林秀之编，见前注[5]，页164。 [33]攻击和防御方法的划分，有两类：一类是按照原告还是被告提出加以划分，由原告提出的称之为攻击方法；由被告提出的，称之为防御方法。另一类，是积极与消极为根据加以划分，积极地提出事实、主张的，称为攻击方法；针对另一方提出的事实、证据而进行的抗辩行为称之为防御方法。见《法律学》（云五社会科学大辞典第六部），台湾商务印书馆股份有限责任公司1976年版，页133。 [34]《民事诉讼判例百选（1）》，有斐阁1996年版，页202。 |
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