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作者：杨晋锋，山西金贝律师事务所合伙人 2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）。内容涉及公司、合同、担保、金融消费、营业信托等商法领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议问题。 《纪要》的内容对非标业务的融资模式、增信措施等方面产生重大影响。对金融实务而言，不仅要严格遵守监管规定，且根据《纪要》的裁判标准，更要防止非标业务发生风险后，进入司法程序，“踩”中《纪要》雷区。由于非标业务模式的多样性和复杂性，本文仅探讨《纪要》对常见非标模式的影响。 1 非标业务目前尚未有准确和完整的定义，业务模式也无成文规定。简单来说，非标业务就是投资于非标准化债权资产的业务。 （一）定义 根据2013年银监会发布的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发（2013）8号），非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等。 中国人民银行于2019年10月发布了《标准化债权类资产认定规则（征求意见稿）》，就标准化债权类资产定义及认定标准等作出详细规定，且在第四条明确，债权类资产除了“标”，就是“非标”（存款、债券逆回购、同业拆借等形成的资产除外）。所以，待正式稿出台后，相信“非标”的定义从实务操作层面不会再有争议。 （二）业务模式 非标业务的模式并无成文规定，《纪要》内容涉及到的主要是银信模式、银证模式、信证模式。此外还存在的其他模式如产业基金模式、以金融交易场所等为依托的其他业务模式等，由于《纪要》内容不涉及，不在本文的探讨之列。 银信模式、银证模式、信证模式中的“银”指银行，“信”指信托公司，“证”指证券公司（券商）。具体而言，银信模式是银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司将资金投向非标债权；银证模式是指银行将理财资金投资于券商发起设立的资产管理计划，由券商委托其他银行发放委托贷款；证信模式是指券商直接发起主动管理型资产管理计划，募集到社会资金后，委托信托公司成立信托计划，并投向非标债权。 2 就非标业务的资金来源 银行理财和券商资管募集资金时应履行适当性义务 部分非标业务的资金，来源于银行理财、券商资管等募集的社会资金，募集社会资金的主体必然涉及到产品发行人、销售者与金融消费者。《纪要》的第五部分为“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，该部分内容为卖方机构与金融消费者之间的纠纷提供了裁判依据。 （一）适当性义务，要求金融从业者更加严格的遵守法律法规和监管规定 《纪要》第92、93条对金融机构的适当性义务作出了规定，卖方机构承担适当性义务的主要目的是为了金融消费者在充分了解产品、投资活动的性质和风险的基础上，作出自主决定，并承受收益和风险。确定适当性义务时，根据合同法、信托法、基金法等法律及相关监管规定来确定。 关于适当性义务的法律性质，目前的司法实践的主流观点是违反适当性义务导致投资者损失的，承担缔约过失责任或侵权责任。金融机构承担责任存在合同责任与侵权责任的竞合，所以对于金融消费者而言，根据不同的诉讼攻防策略，可以选择不同的案由。具体而言，金融消费者选择合同纠纷起诉，案由应当是金融委托理财合同纠纷；若以侵权纠纷起诉，案由应当是财产损害赔偿纠纷。对于不同案由的选择，金融消费者所要承担的举证责任是不同的，金融消费者可以选择对己方更为有利的诉讼请求。 金融机构的告知义务是其履行适当性义务的关键。最高院在《纪要》的本部分内容，极力的想要明确裁判规则，但是最终在第76条还是要求根据理性人的客观标准来确定金融机构的适当性义务。 在司法实务中，理性人的客观标准在操作层面就是指裁判者的自由心证，同样的案件，由不同的裁判者来裁判，可能就金融机构是否尽到适当性义务，会有不同的结果。所以，金融机构在业务操作上，为防范司法风险，要重视监管文件，严格遵守法律法规和监管规定。 （二）金融消费者对责任主体的选择权，要求代销机构主动的去了解产品，并对消费者充分披露 《纪要》第74条规定了产品发行人和销售者之间责任承担的问题。该条规定赋予了消费者选择权：单独起诉发行人，单独起诉销售者、起诉二者共同承担连带责任。 发行人和销售者（即代销机构）往往都是金融机构，对于金融消费者而言，显然起诉二者承担连带责任是更优的选择。以往的诉讼过程中，代销机构常以其不是产品的发行人，与消费者之间没有合同关系进行抗辩，这条规定的出台否定了代销机构以往的抗辩模式，这就要求代销机构要主动的去了解产品，并对消费者进行充分的披露。 （三）关于举证责任的分配，对于卖方机构的责任边界并不清晰，最终还是靠裁判者的自由心证 《纪要》第75条规定了举证责任的分配。 对于金融消费者而言只需要证明购买了产品、遭受了损失即可，也就是说金融消费者在诉讼过程中只需要向法庭提交理财（资管）合同和转账凭证。 对于卖方机构，纪要要求证明：1.提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度；2.对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试；3.向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素。 上述三项对于卖方机构的证明要求，法院以什么标准来认定，金融机构需要做到什么程度，均不清晰。甚至在司法实务中，监管机构出具文件证明金融机构不存在不当行为，最终法院仍然判决卖方机构承担责任的裁判文书。所以，卖方机构责任的边界，最终仍由裁判者的自由心证来决定。 3 非标业务向融资人投资的产品，在银信、银证、信证模式中，通常是指信托计划和券商资管计划。 在司法实践中，由于信托计划的受托人是信托公司，所以信托计划的法律关系属于信托法律关系，在实务中没有争论。 但对于券商资管计划法律关系的认定，在实务中分歧较大，主要分歧是其属于委托关系还是信托关系。笔者曾代理的一起诉讼案件，山东高院将券商资管认定为委托合同关系，通过裁判文书网查询，亦有法院认定为信托法律关系。金融从业人员将券商资管称之为“类信托”。 《纪要》出台后，根据第88条第2款的规定，券商资管法律关系的争论将终结，应当认定为信托法律关系。委托关系和信托关系的核心区别在于受托财产是否具有独立性，其司法意义一方面在于信托能起到“破产隔离”效果；另一方面在于在诉讼保全和强制执行程序中，根据《纪要》第95条的规定，信托财产独立于委托人、受托人和受益人，第三人与委托人、受托人和受益人之间的纠纷，不能保全和强制执行信托财产。也就是说，非标业务的资金，在信托“外壳”的保护下，将不会受到司法干扰，“直达”融资人（或融资项目）。 4 非标业务融资方式多种多样，包括流动资金贷款、固定资产贷款、资产收益权转让与回购、明股实债等。根据《纪要》的内容，本文仅探讨“资产收益权转让与回购” “明股实债”两种。 （一）资产收益权转让与回购 在金融实践中“资产收益权”作为投资和交易的客体，已经普遍存在。但目前法律法规、部门规章等均未对“资产收益权”进行明确定义，以至于在司法实践中，部分法院在效力认定方面认为诸如股票收益权、债券收益权、在建工程收益权等特定资产收益权均系双方当事人虚拟的不存在的标的物，认为合同无效。《纪要》第89条对资产收益权转让与回购予以正名，“只要合同不存在法定无效是由”，法院应当认可合同的效力。 资产收益权转让与回购的交易结构通常为非标资金投资于信托计划后，信托公司将资金用于购买融资人的应收账款收益权、股权收益权等资产收益权，融资人承诺在未来特定时间溢价回购该收益权。 关于收益权转让与回购的法律关系，在司法实践中存在争论。 关于信托公司或券商购买资产收益权的行为，常被认为属于信托法律关系，在《纪要》第89条最高院予以否认，信托公司购买资产收益权系信托公司在资金募集后的资金运用行为，法律性质应当以资金运用所形成的借贷、投资等法律关系性质决定。具体案由的确定，应当以信托公司与交易相对人之间实际构成的法律关系为准。 就购买与回购的标的资产，如应收账款、股权等，可能并不符合买卖关系中的交付或转移登记，甚至存在虚假。但根据《纪要》的规定，信托公司要求回购方承担责任，仍然应支持其诉讼请求。最高院支持虚假的买入返售或不符合买卖“交付”条件的买入返售，系最高院认为从双方当事人所追求的效果意思来看，卖出回购方所追求的是获得融通资金，买入返售方追求的是获得固定的本息回报，当事人之间的法律关系符合《合同法》第196条借款合同的规定，依法应当认定构成借款合同法律关系。 （二）“明股实债”及对赌协议 “明股实债”是被监管认可的非标业务中的融资方式之一，银监会及基金业协会都有相关定义。一般而言，是指投资方直接注资，受让取得标的公司的股权，成为标的公司的股东，并办理工商登记，投资方以回购、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益，通常还会以目标公司的股权担保债权的实现。明股实债可以规避诸多监管限制，但在司法程序中存在风险，主要有两个：第一，明股实债合同，由融资人或者第三方提供抵押增信时，往往抵押登记机构不接受明股实债合同，以至于投融资双方不得不签署一份虚假的借款合同用于办理抵押登记，进入司法程序抵押人常用的抗辩意见是登记机关备案的主合同没有实际履行，抵押人不承担抵押责任。该抗辩意见获得司法支持不在少数；第二，目标公司一旦破产，投资方不能作为债权人主张权利。《纪要》内容不涉及，此处不再赘述。 《纪要》第89条第2款规定了明股实债中，由目标公司股权担保投资人债权实现时法律性质的认定。最高院明确该行为成立让与担保法律关系。申言之，投资人入股目标公司成为股东，合同到期后若回购方未回购或全部回购股权，投资人可以请求对股权的拍卖、变卖、折价款优先偿还其债权。 投融资双方采用明股实债方式融资，常出现对赌的情况。业务模式为投资方与融资方在达成对赌协议时，对未来的不确定性进行约定，若条件出现，投资方可选择行使要求回购股份、支付赔偿金等权利。订立“对赌协议”的主体，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。 在《纪要》发布前，就投资方与目标公司的股东或实际控制人之间的对赌协议的效力，通常认定为有效。但投资方与目标公司之间的对赌，不少法院会否定对赌协议的效力，其理由通常认为投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，违反了《公司法》第20条关于股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益的规定。《纪要》发布后，相信在在未来的司法裁判中，法院不会再轻易否定对赌的效力。 根据《纪要》第5条的规定，投资方请求目标公司回购股权的前提是先完成减资程序，也就是减资在前，回购在后，其主要目的是为了保护目标公司其他债权人的利益。 可以预见的是，一旦发生纠纷，目标公司肯定不走减资程序。不走减资程序，法院必然会驳回投资人的回购请求，而减资程序又不具有可诉性。所以，《纪要》第5条相当于把投资人与目标公司之间的对赌之路堵死了。我们建议在非标业务中，尽量采用投资人与目标公司的股东或者实际控制人进行对赌，而不采用投资人与目标公司之间进行对赌。 5 非标业务中的增信措施，是投资人为了确保债权能够按时足额偿付而设置的一系列风险控制措施。通常而言，分为外部增信和内部增信。《纪要》涉及到外部增信主要是担保增信；涉及到的内部增信主要是结构化分层、差额补足和让与担保。 （一）外部增信 常见的外部增信主要有担保增信、保险增信、票据增信等。根据《纪要》的内容，本文只探讨担保增信。 按照《担保法》的规定，担保措施包括保证、抵押、质押、留置、定金。非标业务中常见的为前三种，即保证、抵押和质押。《纪要》涉及到的内容： 1.投资人应当要求担保人提供担保决议 在以往司法实践中，担保人对外担保未经过董事会或股东（大）会决议，关于担保效力的问题，存在极大争议，甚至最高院的裁判都存在完全相反的观点。本次纪要予以明确，除《纪要》19条规定的情形外，投资人均应要求担保人提供担保决议；担保人是上市公司的，应当要求担保人公开披露担保事项已经董事会或者股东大会决议通过。 2.就担保人的担保范围，应当着重关注合同的约定 《纪要》第58条承认因登记制度不完善致使合同约定的担保范围与登记不一致，同时确立了今后遇到此类问题时的一个基本思路，那就是法院以合同的约定认定来担保物权的担保范围（而不是抵押登记记载的担保范围）。所以非标业务的投资人应当特别关注合同中对于担保债权范围的约定，如果其中约定不够准确，应当与抵押人签署补充协议，并明确担保范围应当以补充协议中的约定为准。 3.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权 无论是抵押权还是以登记为公示方法的权利质权，债权人都应当在主债权诉讼时效届满前行使权利，否则担保人在主债权诉讼时效届满后有权涂销抵押权或质权登记，担保权利事实上消灭。 因此，投资人今后切不可以相关权利未注销登记为由，就直接默认为权利未消灭。 （二）内部增信 根据提供增信主体的不同，增信措施分为内部增信和外部增信。外部增信即第三方担保，内部增信即通过产品结构化调整，重新分配现金流，采取优先/次级结构化分层安排、利率调整选择权、差额补足承诺等，保障投资人资金安全推出。根据《纪要》的内容，本文只探讨结构化分层、差额补足和让与担保。 1.结构化分层 非标业务中的结构化分层是根据投资者的风险偏好，对非标产品进行优先与劣后的分层，在还本付息、损失分配等方面，优先受益人享有优先权。 审判实践中，关于优先受益人和劣后受益人之间的关系存在不同认识，有观点认为信托文件关于劣后级优先保证优先级的收益违背信托原理，构成劣后对优先的刚兑。也有观点认为结构化安排类似于信贷的关系，劣后级受益人作为债务人对作为债权人的优先级受益人负有保本保收益的合同义务，不违背信托原理。《纪要》第90条对结构化分层的效力予以肯定，优先级受益人与劣后级受益人按照约定承担责任。 2.差额补足 非标业务中的差额补足是指投资人到期未获得约定金额的收益时，由支付收益义务人或第三人对投资人应获未获之差额进行补足。《纪要》涉及到差额补足的内容包括劣后级受益人的差额不足和第三方的差额补足。劣后级受益人差额补足见前文结构化安排部分，此处仅探讨第三人的差额补足。 《纪要》第91条规定，第三方提供差额补足承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 司法审判中，常将差额补足认定为保证担保或者债务加入，从理论角度二者存在差异，但金融实务中，因保证担保与债务加入均具有担保债权实现的功能，从业人员没有必要进行区分。需要特别提示的是，因差额补足承诺有可能被认定为保证担保和债务加入，且根据《纪要》第23条债务加入准用担保规则，投资人应当根据《纪要》第18条的规定，要求差额补足承诺人提供董事会或股东（大）会的担保决议。 3.让与担保 非标业务中，让与担保的模式为投资人投资后，为了保证未来债权的实现，要求融资人或第三方将担保标的物标的物所有权转移给融资人，债务到期后，投资人可以就标的物主张拍卖、变卖、折价款的优先受偿权或直接以物抵债。担保标的物通常是股权和不动产。 《纪要》第71条认可了让与担保的效力，但对于实现债权时担保标的物的处置进行了限制。投资人仅可主张对担保标的物拍卖、变卖、折价款有优先受偿权，而不能要求确认财产归其所有，即最高院否定了让与担保协议中直接约定以物抵债的效力。 6 随着国家政策和监管规则的不断调整，非标业务模式也在不断变化。本文仅对相对固定的银信、银证、证信模式涉及到《纪要》的内容进行梳理，并对业务操作中可能涉及的风险点进行了提示，希望能够引起法律界、金融界更加全面的思考。 ◈转载自金融与法。版权归作者所有，本文不代表本平台立场； |
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来自： 风中的兰陵 > 《金融法律&新政解读》
