|
引言：最高人民法院关于施工合同的解释一、二实施后，对于工程施工合同领域纠纷统一裁判尺度、类案同判起到了积极的引领和准据作用，对维护建筑市场秩序、促进建筑行业的健康发展无疑具有重要意义。但毋庸讳言，鉴于司法解释本身的局限性及各方利益主体博弈的需要，解释一、二不可能包罗万象的将异常复杂的工程施工领域所涉法律规则进行全方位的规定和诠释，此情形下，有必要结合两个解释中的相关规定及规则对工程施工法律争议或规定不尽完善的方面进行一定层面上贯穿的分析与解读，以期能对业内感兴趣的同仁有所裨益。 在我国法律体系中，并无实际施工人的法律概念及制度，实际施工人一词来源于解释一第4条、25条、26条及解释二24条、25条，但前述条文对实际施工人规定的内涵并不一致。解释一第4条中所涉实际施工人指向的是借用资质的挂靠人，第25条指向的是转承包人、违法分包承包人和借用资质的挂靠人，第26条指向的是转承包人、违法分包承包人，而不包括借用资质的挂靠人；解释二第24条、25条延续了解释一第26条的规定，权益保护对象指向于转承包人及违法分包承包人，而将借用资质的挂靠人排除在外。在过去及未来一定时期内，基于各方原因，实际施工人这一情形难以遏制和根除。 关于实际施工人的优先受偿权问题。解释二出台之前，由于合同法286条及2002年最高法优先权批复中对于优先权的行使主体尤其是对“承包人”的范围未作出明确界定、对实际施工人是否享有优先权这一具体问题没有进行规定，引发理论与实务界的长期争论，至2011年全国民事审判工作会议才明确提出，对由违法分包、转包等无效施工合同中的实际施工人提出优先受偿权的主张，不予支持。但工程施工领域中转包、挂靠、违法分包情形大量存在，工程款纠纷中优先权主张主体呈复杂化，在缺乏明确统一、权威有效规定情形下，实践中司法机关及仲裁机构对于实际施工人优先受偿权问题同案不同判的现象突出。解释二出台后，按该解释第17条的规定，依法享有优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系，实际施工人因与发包人不具有直接合同关系，被排除在优先受偿权的主体之外，但优先受偿权是否绝对不能由实际施工人行使，司法实践中仍存有争议及不同裁判观点。如在“班兆刚与广西诚君商贸优先责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院一方面确认了班兆刚的实际施工人身份，另一方面仍认定班兆刚可以依照《合同法》第286条以及解释二第22条的规定，对涉案工程项目享有优先受偿权。在“黄显林、湖北荆门团结科技产业园投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，二审法院甚至认为，黄显林作为挂靠施工合同中的实际施工人，与发包人团结公司就案涉工程成立了事实上的施工合同关系，黄显林实为与发包人订立施工合同的承包人，符合《建设工程司法解释（二）》第17条的规定，可以作为工程价款优先受偿权的主体。由此，对于《建设工程司法解释（二）》第17条规定的具体适用，不同法院仍然存在不同理解。笔者认为，当前工程施工领域中，挂靠、转包、违法分包现象依旧突出，前述违法行为项下，当与发包人存在合同关系的被挂靠方、转包方、违法分包方基于各方面原因（如已收取挂靠或管理费或基于与发包人关系的考虑等）不愿或不积极行使优先权时，从事了工程施工的实际施工人的工程欠款却因解释二第17条的限制而无法行使优先权，尤其在实际施工人垫资施工了全部或部分工程项目且质量合格而工程被抵押或第三人查封情况下，物化到工程中的人、材、机等工程费用因得不到优先权的保护而成为其他债权人的受偿款项时，这在实质上违背了建设工程价款优先受偿权制度的价值功能，不仅违反公平原则，亦与解释一第2条关于参照合同约定结算工程价款的规定不相符。基于此，在实证层面，有必要对解释二第17条的制度安排进行反思和检讨。但在解释二第17条已明确规定了实际施工人的优先权受到限制的现有规则情境下，从法律实用及实操者角度而言，是否意味着所有情形下的实际施工人及无效施工合同的施工人均无权享有优先受偿权？答案为并不尽然，应视具体情况区别对待。一是从解释一第26条、解释二第24、25条规定的文义表达来看，无权行使优先权的实际施工人主体应限于转包、违法分包项下的转承包人及违法承包人，而不包括挂靠（借用）施工人。对于挂靠（借用）施工人的权利保护，按照解释一条文起草者在理解与适用一书中的观点，挂靠（借用）施工人有权向发包人直接主张工程价款及优先权。对该问题，笔者认为，挂靠（借用）施工行为项下，挂靠（借用）资质订立施工合同的行为，属于民法总则第146条规定的通谋虚伪行为，无论发包人是否明知，按照解释一第1条第2款的规定，挂靠（借用）资质项下订立的施工合同无效，但挂靠人借用被挂靠人名义签订施工合同进行施工，并不必然导致挂靠人与发包人之间形成直接的施工合同关系，仍应区别情况分别处理。若发包人在订立合同时明知且追求或放任挂靠情形下，应认定该施工合同直接约束发包人与挂靠人，在法律依据上可准用合同法第402条关于隐名代理的规定，即挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，作为第三人的发包人因其在订立合同时明知挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，故该合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人可有权向发包人主张工程欠款及优先受偿权。在发包人订立合同时并不明知挂靠事实情形下，因发包人并不明知，基于信赖利益保护原则，施工合同并不能直接约束发包人和挂靠人，挂靠人不能基于施工合同直接向发包人主张工程价款及优先受偿权；二是在实践中，存在着发包人指定分包的情形，该情形可体现在发包人、总包人、分包人各方共同签订合同，或发包人与总承包人合同中约定第三方分包人承揽施工部分项目、后总承包人又与约定第三方分包人签订合同等方面，这种情形下，分包人与发包人之间形成了事实上的施工合同关系，分包人可向发包人直接主张工程欠款及优先受偿权，且不以分包关系是否有效为前提；三是按照解释二第25条规定，实际施工人可以向发包人代位行使包括但不限于工程欠款在内的金钱债权，这实质上是将实际施工人对发包人的请求权引入代位权诉讼的法律框架内。从行使主体范围来说，在转包或违法分包项下的转承包人及违法分包承包人享有该权利，挂靠（借用）人不享有（理由见前述）。按照合同法第73条的规定，代位权人可以行使除专属于债务人自身如继承权、人身损害赔偿权等权利在外的合同债权，而未将依附于合同债权之上的优先权排除在外，由此，代位权诉讼的法律框架内，实际施工人所行使的应是总承包人对发包人享有的包括优先权在内的施工合同债权，这样解读与处理应更符合代位权规则的应有之义。但问题在于，实践中引发工争议的往往便是发包人与总承包人之间不能及时确定造价结算及欠付款项所致，此情形下，实际施工人代位权的行使条件便存在事实与法律上的羁束，故实践中能够代为行使成功的案例较为少见；四是解释二第17条所涉规则下，与发包人存有施工合同关系的承包人主张优先权并不以施工合同有效为前提，这即意味着，在质量合格情况下，虽施工合同无效，与发包人之间存在施工合同关系的承包人仍有权主张优先权。但需注意的，这种无效施工合同应限于因承包人的资质（不具有或超越资质）、未遵守特定程序（应招标未招标、招投标程序违法）等原因导致的无效范围，但如因发包人未取得工程规划许可证的原因导致施工合同无效时，因无证建筑为违法建筑，在证照合法手续不能取得时，该建筑物应予强制拆除，此情形下，承包人享有的并非工程价款支付请求权，而是无效合同的过错赔偿请求权，此时承包人关于的优先权主张显然难以成立。 关于实际施工人工程款权利主张的诉讼主体及程序问题。解释一第26条及解释二第24条赋予了实际施工人突破合同相对性、直接向发包人主张工程款支付的相应程序权利，这实质上属于司法机关在诉讼程序层面上基于农民工利益特殊保护而制定的的一种特殊司法政策，在法律适用上不具有普适性。前述两条所涉实际施工人条文中的三点问题应予以特别关注。一是该两条文中表述的实际施工人范围应限定为转承包人及违法分包承包人；二是实际施工人起诉发包人主张权利时，由“可以”变为“应当”追加转包人或违法分包人为第三人；三是明确需在查明发包人欠付价款数额后在判决发包人在欠付价款范围内对实际施工人承担责任。但这三点问题中有些问题需要进一步厘清，才能正确界清诉讼主体及处理责任承担问题。首先，关于只有转承包人及违法分包承包人才能有权向发包人主张权利的观点有失偏颇。如前文所述，在挂靠（借用）行为项下，发包人明知情况下，挂靠（借用）人得以直接起诉发包人，在发包人不明知情况下，挂靠（借用）人起诉发包人应受限制，此时可根据合同法第403条第1款关于介入权的规定，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，根据该规定，在挂靠（借用）人及委托人披露且经发包人认可后，挂靠（借用）人可向发包人行使受托人（被挂靠或出借人）享有的权利。但当发包人不认可时，挂靠人与被挂靠人的行为无异于损害了善意发包人的权利，按照信赖利益原则，此时挂靠人与被挂靠人的行为可以参照转包行为进行处理，转包行为项下，转承包人便得以按照解释一26条及解释二24条的规定向发包人主张权利了；其次，在司法实践中，存在着一层或多层转分包人虽被追加为第三人但拒不到庭以及虽到庭但因工程界面或造价结算不清导致发包人对第一手承包人或中间多层转分包方之间的工程欠款难以查清，再加之追加时若需要公告送达等情形，致使案件久拖不决、诉累倍增。此种情形下，主体法律关系及实体认定处理异常复杂，在既有证据能够解决纠纷情况下，对于第三人的追加应予谨慎处理；再者，关于在查明发包人欠付价款数额问题的举证责任方面，有些问题尚有待于进一步讨论。在解释一实施后，不少法院按照该解释第26条的规定，在未查清发包人欠付价款数额这一事实的基础上便判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这样的判决结果表面上看似乎支持了实际施工人的诉求，但在执行过程中出现导致无法执行的窘境，如江苏高院就明确出台意见（江苏省高院关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知）对此类判决的执行处理是裁定驳回执行申请。对此，解释二第24条关于法院需查明发包人欠付数额后再行判决的规定对于前述执行困境的解决起到了积极作用。但问题在于，按照谁主张谁举证的举证原则，在实际施工人起诉发包人案件中，似应由实际施工人举证发包人的欠付数额，但实际操作中，困难重重。且不说多层转分包情形，仅就一层转分包情形下，实际施工人在无发包人或转分包人配合下取得发包人欠付数额的证据便十分困难，更遑论多层转分包情形了。而另一困境便是工程标的及造价数额巨大，尤其在发包人与承包人之间未就造价数额达成一致情形下，确定发包人欠付数额的前提条件便是造价鉴定，若将造价鉴定所涉举证申请责任分配给了实际施工人，对于动辄几十甚至百万基数鉴定费用的缴纳，无异于将实际施工人挡于诉讼门槛之外，况且，实际施工人很难全面掌握发承包人之间的相关合同、图纸类的结算资料。笔者认为，前述情形下，人民法院根据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，根据证据距离原则，确定由发包人承担欠付数额的举证责任，若造价未确定，则将工程造价司法鉴定的举证申请责任分配给发包人行使。 关于实际施工人工程款权利主张的结算依据及责任承担问题。对于该问题，应区别情况分别处理。一是在转包、违法分包情境下，关于结算依据问题，若转包或违法分包合同中对于造价结算有约定的，虽转包或违法分包合同属无效合同，但按照解释一第2条的规定，工程质量合格下，转包或违法分包合同双方可以按照双方约定结算价款，发包人与总承包人之间的价款结算则按其之间合同作为依据。但在转包或违法分包合同中对于造价结算没有约定情况下，此情形下因转承包人或违法分包承包人系工程项目的全部或部分实际施工者，原则上应参照发包人与总承包人之间合同约定作为结算依据。在违法转分包合同双方之间存在以发包人与承包人的合同结算结果为结算依据的情况时，因该约定对实际施工人的权利限制较大，实践中对该类条款的效力争议也较大，笔者认为，此类条款系双方真实意思表示，且应属于价款结算类内容，应适用解释一第2条的规定予以参照适用。但若出现发包人与承包人之间的结算结果损害实际施工人利益且有证据证明该事实时，可依据实际施工人的主张，依据发包人与承包人之间的施工合同约定确定实际施工人的应得价款。关于责任承担问题，违法转分包情境下，违法转分包承包人依据转包或违法分包合同关系向合同相对方的转包人、违法分包人主张权利当无异议。当然，违法转承包人或违法分包承包人亦可依据解释一26条、解释二24条的规定向发包人主张权利，只不过在权利主张的诉求方面实际施工人有着一定空间的选择权，如实际施工人既可以按照解释一26条、解释二24条的规定诉请发包人在欠付承包人价款范围内支付价款，并追加转包人、违法分包人为第三人，亦可将发包人、转包人、违法分包列为共同被告，要求转分包人直接支付欠付款，对发包人则按前述诉求主张权利即可。对于多层转分包情况下与转承包人或违法分包承包人没有合同关系的中间方责任承担问题，争议较大，实务中无统一观点，笔者认为，可参照解释一26条、解释二24条的规定原则，在查清中间方是否欠付下手款项情况下再行确定是否应向实际施工人承担工程款支付责任，如已全额支付则不再承担责任，如未全额支付则应在未支付范围内承担支付责任，若中间方拒不到庭或未按要求举证证明不欠付下手工程款，则可直接判令其与转包人、违法分包人共同承担责任；二是在挂靠情境下，存在两种法律关系，即挂靠法律关系与施工合同法律关系，这与违法转分包的合同关系有所不同，当事人权利义务关系亦不同。这其中主要涉及三个方面的法律问题。其一是关于挂靠人能否向发包人直接主张权利问题，该问题前文已述及在此不赘。其二是挂靠人能否向被挂靠人主张工程款，从实践中挂靠双方之间的协议约定情况来看，该协议中通常不会约定有被挂靠人关于工程款支付责任承担的内容，在营改增致“三流合一”状况下，大多约定为被挂靠人收款后的转负责任或管理费用的收取等内容，如对此未作约定，亦不能推定为被挂靠方承担工程款支付责任。但若出现被挂靠方收款后未履行转付义务，此时被挂靠方的义务形态便转化为工程款支付责任了。其三是挂靠人对外民事责任的承担问题，挂靠施工中，挂靠人以自己名义从事租赁、买卖、借款等民事行为时，以合同相对性原则由挂靠人自行承担民事责任当无异议。但当挂靠人以被挂靠人项目部名义对外从事民事行为时，责任主体及责任形态在司法实践中五花八门、不尽统一。笔者认为，若挂靠人以被挂靠人名义对外从事与项目部职能有关的如建材买卖、设备租赁、劳务分包等行为，如有证据证明挂靠人的前述行为构成表见代理，则应按合同法第49条的规定由被挂靠人承担民事责任。若无法认定为表见代理，则无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，应由挂靠人与被挂靠人对第三方承担连带责任，此种状况下，挂靠人与被挂靠人之间系借名行为，虽在实体法层面，除建筑法中明确挂靠双方就工程质量对发包人承担连带责任的规定外，其他无类似挂靠双方应否承担连带责任的依据，但就借名法律行为而言，挂靠双方可归属于共同享有交易利益（如合伙、夫妻共同债务等），且挂靠交易中，挂靠双方不仅享有共同交易利益，且对交易第三人债权不能实现具有相应过错，这符合连带责任的一般法理，故挂靠双方对外承担连带责任具有法理依据。但对于挂靠人对外从事的如借款等与项目部职能无关的民事行为，则应慎重对待。挂靠人的借款行为属超出了被挂靠人合同预期的行为，且实践中很难认定该借款是否用于工程项目以及所借用数额是否合理，故对挂靠人借款项下能否由发包人承担相关责任的认定与处理应更加谨慎。其四是挂靠双方之间内部责任的划分问题，在挂靠双方对外承担连带责任情形下，挂靠双方无论是对发包人的质量责任还是第三人的民商事责任，就连带责任承担后内部责任的划分来看，均属于按份责任，而从施工合同的利益享有主体来说，大多利益归属于挂靠人，被挂靠人享有的仅为管理费用，由此，被挂靠人的责任范围以收取的管理费用为限较为符合利益衡平原则。当然，前述责任划分及处理限于发包人对挂靠行为不知情为前提，如发包人明知或故意串通为之，则发包人亦应对此承担一定责任，但这不影响挂靠双方就质量责任对发包人连带责任的承担。
|
|
|
