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引言：最高人民法院关于施工合同的解释一、二实施后，对于工程施工合同领域纠纷统一裁判尺度、类案同判起到了积极的引领和准据作用，对维护建筑市场秩序、促进建筑行业的健康发展无疑具有重要意义。但毋庸讳言，鉴于司法解释本身的局限性及各方利益主体博弈的需要，解释一、二不可能包罗万象的将异常复杂的工程施工领域所涉法律规则进行全方位的规定和诠释，此情形下，有必要结合两个解释中的相关规定及规则对工程施工法律争议或规定不尽完善的方面进行一定层面上贯穿的分析与解读，以期能对业内感兴趣的同仁有所裨益。 该问题系老生常谈，在理论与实务界，对于招标行为系要约邀请、投标行为为要约、中标通知为承诺的认识较为一致，分歧点主要在于中标通知即承诺的法律后果问题。 司法实践中，对于该问题存在两个争议较大问题，一是中标通知书是否具有导致施工合同成立并生效的问题，即施工合同自中标通知书发出之日成立生效，还是自招投标双方订立书面施工合同时成立生效，抑或中标通知书具有的仅是成立了施工合同的预约合同；二是招标人改变中标结果或中标人悔标应当承担缔约过失责任还是违约责任。 笔者认为，按我国现行法律的应有之义，施工合同的成立并生效节点应为中标通知书到达中标人时，此后招标人改变中标结果或中标人毁标应当承担违约责任。具体理由如下： 一是对现行法律规定及新修法律规定应作准确理解与解读。招投标法第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”按此规定，中标通知书的生效时间亦即承诺生效时间应为中标通知书发出之日，中标通知书生效的时间采取发信主义原则，中标通知书一经发出，承诺即生效，这显然与合同法第26条第1款关于承诺到达要约人时的通知到达主义原则不相符合，但在实务中，相对于合同法来说因招投标法具有特别法的地位，故在法律适用上大多采用发信主义原则。同时，因前述条文中“应当依法承担法律责任”的语义表述含糊，到底系违约法律责任还是缔约法律责任未予明确。笔者认为，从应然层面讲，只有依法成立生效的合同才能对当事人产生法律约束力，倘若中标通知书发出时合同未成立生效，则无法合理解释前述规定表述的法律责任的承担问题，更无法合理解释招投标法第46条关于中标通知书发出后双方不得订立背离中标通知书实质性内容合同这一规定。同时笔者注意到，最新发布的招投标法修订草案稿第52条第2款采用了中标通知书到达主义原则，并采用了“中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，依法应当承担违约法律责任”的表述，按该规定，招投标方毁标的，应承担的系违约法律责任而非其他责任形式，可以说，该规定回归了作为普通法地位的合同法本意，亦符合招投标程序公平原则，如今后该规定以此表述得以立法机关通过，则本文所述争议问题就此得到解决。 二是对国际惯例规则应予遵守及尊重。FIDIC合同条件第1.1.1.3款规定：“中标通知书是雇主招标文件签署的正式接受函，包括其后所附的备忘录（由合同各方达成并订立的协议构成）。在没有此中标函的情况下，‘中标通知书’一词即指合同协议书，颁发或接收中标函的日期系指双方订立合同协议书的日期。”笔者认为，按照该合同文条件的规定，承包商的投标文件属于要约，雇主签署的正式接受投标文件的通知书即同意要约的意思表示，合同自此成立。FIDIC合同条件是国际通用施工合同文本，属于国际建设工程的惯例，在此合同条件下，中标通知书发出之日即构成施工合同的成立。不管国内或是国外工程，在选择适用该文本情况下，中标通知的法律效力就应受到该合同条件的约束和限制，尤其“一带一路”背景下，招投标各方遵守国际合约及尊重国际惯例便显得尤为重要。 三是对“书面形式”与“合同书”应作正确理解。合同法、建筑法和招投标法虽然均规定了施工合同应当采用书面形式订立，但并未强制规定施工合同必须采用合同书形式，书面形式不能等同于合同书，合同书仅是法律规定的书面形式之一，中标通知书与招投标文件也是法律规定的书面形式组成部分，否则难以解释中标通知书的承诺性质。 四是对解释二第10条的最新规定应进行符合法律逻辑的诠释。按照解释二第10条的规定，在当事人通过招投标程序后签订的施工合同实质性内容与招投标文件不一致时，应以招投标文件及中标通知书的内容作为结算工程价款的依据，此规定情形下，也即意味着对当事人权利义务产生实质上法律拘束力的依据系招投标文件及中标通知书，而非在招投标程序后签订的施工合同书。进一步说，当施工合同书中所涉实质性内容与招投标文件及中标通知书不一致时，应以招投标文件及中标通知书的内容为准。实际上，从招投标法第46条规定的本意来看，该条中所规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”所要表达的一是书面合同内容要遵从招投标文件，二是书面合同内容不得对招投标文件作实质性内容的违背。从法律逻辑层面来说，举重明轻，意即招投标文件为主，其后所签的书面施工合同为辅，该书面施工合同的作用在于对招投标文件及中标通知书内容的进一步确认、明确、规范，书面施工合同的签订与否并不影响施工法律关系内容的认定、处理及履行，由此反推，前述情形下若仍不能得出中标通知书到达中标人即合同已成立生效的结论，则解释二第10条的最新规定规则从法律逻辑层面来说就成了与法律规定不符且难以自圆其说的悖论了。从另一角度来说，招投标法第46条的规定应属于管理性强制性法律范畴，其管理性效能是不能影响及溯及至民事领域中施工合同关系的成立与否层面的。这一点，在（2019）最高法民申2241号“中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司、中国石化集团资产经营管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”中最高法院的裁判观点有所述及，该案中最高法院认为：“招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。承诺生效时合同成立，因此，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和涉案招标文件、投标文件要求双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，是招标人和中标人继中标通知书到达中标人之后，也就是涉案合同成立之后，应再履行的法定义务和合同义务，该义务没有履行并不影响涉案合同经过招投标程序而已成立的事实。因此，签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。”   |
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