 一、疫情及防疫措施难以预见、避免、克服。 根据合同法第117条、民法总则第180条规定，结合现有科技、医疗水平对疫情的传染源、致病机理及治疗方法等都难以给出有效应对措施的实际情况，可以判断疫情难以预见、避免、克服，具有不可抗力属性。政府依法采取的防疫措施，同样难以预见、避免、克服，具有不可抗力属性。 二、疫情对合同订立的影响及应对措施。 疫情突发后订立合同，至少关注以下问题。 1.突发疫情和政府防疫措施，是订立合同的客观基础。 合同内容，尤其是合同标的物、价格、履行地点、履行期间、履行能力、履行方式及过程、各方权利义务、风险承担、不可抗力等条款内容，都会受到客观基础的影响。要分析预判影响程度，使合同内容与客观基础相匹配。履行合同需要第三人配合的，第三人的配合能力、程度，也要考量。 没有充分预见疫情或政府防疫措施对合同内容的影响程度，嗣后又不能完全、适当履行合同义务，只能自食不利后果，若以不可抗力主张减轻或免除合同义务，难以获得认可[1]。 2.疫情恶化和政府防疫措施升级，应作为合同不可抗力条款的重要内容。 订立合同时的疫情和政府防疫措施，是实实在在的客观存在，不属于不可抗力。但疫情可能会恶化，政府防疫措施可能会升级，这都具有难以预见、避免、克服的属性，应作为不可抗力条款的重要内容载入合同。 疫情恶化和政府防疫措施升级，如果没有约定为不可抗力内容，合同权利就有得不到不可抗力事由庇护的风险[2]。 3.对履行期限、履行方式作出特别约定。 充分预判疫情和政府防疫措施对员工到岗、产业链上手的配合程度、物流运输、检验检疫、安装验收等合同内容的影响，对履行节点、履行期限作出相对宽松或附加条件的约定。 合同性质、网络技术条件允许，可约定线上履行方式，并对线上履行方式的路径、发送、接收、确认、反馈、异议等程序作出具体约定。 三、疫情对合同履行的影响及应对措施。 对疫情防控期间及疫情过后履行合同，至少关注以下问题。 1.筛查合同条款，评估继续履行合同是否导致对己方不公平或不能实现合同目的。 重点筛查相关合同[3]的标的物、价格、履行地点、履行期间、履行能力、履行方式及过程、各方权利义务、风险承担、不可抗力等条款内容，评估疫情或政府防疫措施，是否会导致己方合同履行迟延、履行不能、履行后权利义务失衡或合同目的不能实现。 2.收集固定证据材料。 收集固定国家、省、市、县（市、区）等各级政府发布的与履行合同相关的疫情和政府防疫措施的通知、公告、意见、决定等规范性文件。 收集固定官方或主流媒体发布的与履行合同相关的新闻稿、评论、视听资料、电子数据等。 收集固定己方、对方履行合同的信函、单据、传真、图片、录音录像、电子邮件、聊天记录、其他电子数据等。 疫情突发后，第一时间通过书面通知告知对方合同履行情况，或第一时间通过问询函要求对方书面回复合同履行情况，并提供证据材料。 3.准确预判疫情或政府防疫措施对合同履行的影响程度。 根据收集固定的证据材料，结合己方或对方合同权利义务相关条款内容，分析判断疫情或政府防疫措施对合同履行的影响程度。对合同履行的影响程度可能是但不限于：迟延履行情形、部分不能履行情形、全部不能履行情形、不影响履行但继续履行会导致对己方或对方明显不公平或不能实现合同目的情形。 4.对合同履行影响的应对措施。 （1）迟延履行情形的应对措施。 对迟延履行的情形，己方应当书面通知对方，协商延长履行期限或采取其他补救措施。书面通知至少包括：已经按照合同约定及时履行了应履行的合同义务；疫情或政府防疫措施作为不可抗力严重影响合同履行，迟延履行合同不可避免；免除己方迟延履行责任；要求对方采取必要措施防止损失扩大等。书面通知必要时可附带相关证据材料。 对方若不同意延长履行期限或置之不理，己方可考虑对疫情或政府防疫措施严重影响合同履行，致使迟延履行合同不可避免的证据材料进行梳理，必要时进行公证[4]。己方可再次与对方协商延长履行期限或采取其他补救措施，无果时可通过诉讼或仲裁程序确认迟延履行合同不担责。 己方履行合同期间，可根据合同法第66条至第69条规定，在条件成就时择机行使相应的抗辩权[5]。 （2）部分不能履行情形的应对措施。 对部分不能履行的情形，己方应当书面通知对方，协商变更合同或采取其他补救措施。书面通知至少包括：已经按照合同约定及时履行了应履行的合同义务；疫情或政府防疫措施作为不可抗力严重影响合同履行，致使合同部分不能履行；免除部分合同义务或采取其他补救措施；要求对方采取必要措施防止损失扩大等。书面通知必要时可附带相关证据材料。 对方不同意变更合同或采取其他补救措施，要求解除合同的，己方若同意，可协商解除。己方不同意解除合同，可考虑对疫情或政府防疫措施严重影响合同履行，致使合同部分不能履行的证据材料进行梳理，必要时进行公证[4]，以证明不可抗力发生的时间、地点、对履行合同的影响程度等，并通过诉讼或仲裁程序确认对方要求解除合同不合法[6] [7] [8]，合同应继续履行。 双方协商同意或通过诉讼或仲裁程序确认继续履行变更后的合同，己方可根据合同法第66条至第69条规定，在条件成就时择机行使相应的抗辩权[5]，以维护自身合法权益。 己方若认为疫情或政府防疫措施使合同部分不能履行，导致合同目的落空，可通过通知、诉讼或仲裁程序要求解除合同。 （3）全部不能履行情形的应对措施。 对全部不能履行的情形，己方应当书面通知对方解除合同。书面通知至少包括：已经按照合同约定及时履行了应履行的合同义务；疫情或政府防疫措施作为不可抗力严重影响合同履行，致使合同不能履行，合同目的落空；不承担不能履行部分的合同责任；明确约定对方不同意解除合同的异议方式和异议期间[9]；要求对方采取必要措施防止损失扩大等。书面通知必要时可附带相关证据材料。 对方若在异议期内对解除合同提出异议，可考虑对疫情或政府防疫措施严重影响合同履行，致使合同不能履行的证据材料进行梳理，必要时进行公证[4]，并通过诉讼或仲裁程序要求解除合同。进行诉讼或仲裁前，可再次与对方协商解除合同事宜。 对方若在异议期届满后提出异议，己方也可通过诉讼或仲裁程序确认自解除通知到达对方时合同已经解除[10]。 己方若认为疫情或政府防疫措施使合同不能履行，但未导致合同目的落空，可通过协商、诉讼或仲裁程序要求继续合同或在原合同基础上采取其他补救措施。 （4）不影响履行但继续履行合同会导致明显不公平或不能实现合同目的情形的应对措施。 对不影响履行但继续履行合同会导致己方显失公平或不能实现合同目的情形，己方应当书面通知对方变更或解除合同。书面通知至少包括：已经按照合同约定及时履行了应履行的合同义务；疫情或政府防疫措施作为不可抗力严重影响合同履行，致使继续履行合同对己方显失公平或不能实现合同目的；不承担变更或解除合同的民事责任；明确约定对方不同意变更或解除合同的异议方式和异议期间[9]；要求对方采取必要措施防止损失扩大等。书面通知必要时可附带相关证据材料。 对方若在异议期内对变更或解除合同提出异议，或异议期满后提出异议，己方可再次与对方协商，协商无果的，可参照“（3）全部不能履行情形的应对措施” 进行应对。 5.慎用情势变更事由变更或解除合同。 不影响履行但继续履行合同会导致明显不公平或不能实现合同目的，可主张对合同进行变更或解除。可以情势变更为由变更或解除合同，可以不可抗力为由解除合同，能否以不可抗力事由变更合同？根据合同法第117条、民法总则第180条规定，考量不可抗力对合同履行的影响程度，己方的合同义务可以部分或全部免除。免除部分合同义务，似乎与变更合同有交叉之处。若免除部分合同义务与变更合同确有交叉，似乎可以不可抗力为由变更合同，即实质上的免除部分合同义务[11]。 变更或解除合同，慎用情势变更事由。这是因为：其一，如果不能协商变更或解除合同，只能向法院提起诉讼[12]，不能以通知的方式行使。其二，主张变更或解除合同，适用情势变更事由，应当由高级人民法院或最高人民法院审核[13]。其三，检索最高人民法院审理的案件，适用情势变更事由变更或解除合同，很难得到法院支持[14]。 疫情就是命令，防控就是职责。防控好伴疫情而来的合同订立、履行法律风险，是合同主体当前的重大职责。希望实务操作建议，带给大家有益参考。 作者： 山东众成清泰（济南）律师事务所 吴波律师 注解 [1]（2005）沈民（2）房终字第726号判决书：非典疫情发生后，刘晓菊与沈阳新中城房产开发有限责任公司订立房屋买卖合同，刘晓菊诉请沈阳新中城房产开发有限责任公司支付延期交房违约金，沈阳新中城房产开发有限责任公司以非典疫情属于不可抗力为由拒付，辽宁省沈阳市中级人民法院以“沈阳新中城房产开发有限责任公司在与刘晓菊签订《协议书》时（2003年4月25日）应当预见非典疫情可能对其正常施工造成的影响，其在2003年9月19日与刘晓菊签订的《商品房买卖合同》约定2003年9月30日前交房，表明非典疫情并未对其交付房屋造成影响，故不能免除其承担逾期交房的违约责任”为由，支持了刘晓菊的诉请。 [2]（2017）鲁民申3251号再审审查与审判监督民事裁定书：诉争双方于2003年5月14日签订《工程施工协议书》、2004年3月8日签订《补充协议》，对涉案工程的工程造价结算标准作了明确约定，该约定是双方的真实意思表示，双方应当诚实信用履行。双方签订《工程施工协议书》时，对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因非典调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更。申请人主张因出现非典导致《工程施工协议书》不能继续履行，不能作为涉案工程造价结算依据，与已查明的事实不符，不予支持。 [3]相关合同主要指：买卖合同、租赁合同、运输物流合同、旅游合同、建设工程合同、保管仓储合同、承揽合同等。 [4] 根据司法部2011年10月1日实施的《定式公证书格式》规定，公证机构可以出具有关疫情的事实类、文书类、证据保全类公证书。 外贸企业可以到中国国际贸易促进委员会的线上认证平台或企业所在地贸促会，申请办理疫情不可抗力事实性证明书。 [5] 【合同法第66条 同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 【合同法第67条 先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 【合同法第68条 不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 【合同法第69条 不安抗辩权的行使】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 [6]（2007）鄂民四终字第47号民事判决书：东江公司对租船合同的履行义务已因非典疫情的发生而受到影响，因而东江公司有权要求部分免除其因不履约而产生租金。非典疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，东江公司以非典疫情之发生单方面行使合同解除权的做法本院不予支持，在法定要件尚不具备的情况下其单方解除涉案租船合同构成违约。 [7]2005年第二期最高人民法院公报案例孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案: 孟元以出现非典疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款，其免责解除合同请求权的行使，应符合《中华人民共和国合同法》的规定。当时我国虽然出现了非典病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，不能以当时非典疫情的出现作为免责解除合同的依据。 [8]（2013）辽审二民抗字第14号再审民事判决书：因非典疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。 [9] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第24条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 [10]（2018）宁01民再71号再审民事判决书：韩国爆发中东呼吸综合征疫情，且由于疫情的蔓延，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而阻碍宁夏国旅和宁夏中旅履行合同义务，韩国中东呼吸综合征疫情构成不可抗力。在合同履行期间，宁夏国旅和宁夏中旅考虑到疫情的影响，于2015年7月28日以函件的形式向大连航旅明确提出三方签订的《协议》已经解除，大连航旅未在法律规定的期限内提出异议，原审依照《合同法司法解释二》第二十四条的规定认定三方签订的协议已经解除并无不当。 [11]https://mp.weixin.qq.com/s/8DQ4haodPy01lw-1dyNoug《新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对》一、（三）1.第一：“免除责任”主要是指免除违约责任，即受疫情不可抗力影响的当事人免除承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。对此，有争议的是适用不可抗力制度能否直接减免租金、承包费等。尽管《合同法》未明文规定不可抗力可以产生变更合同的效果，但实践中不少法院会通过减轻被告继续履行责任的方式实现合同变更，因此被诉违约责任一方的当事人援引不可抗力提出免责抗辩时，效果上相当于主张变更合同。 [12]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 [13] 最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知第2条：严格 适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，…………如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。 [14]检索近3年最高人民法院审理的涉及情势变更事由的（2018）最高法民终387号、（2019）最高法民终827号、（2018）最高法民终373号、（2016）最高法民终781号、（2017）最高法民申112号、（2017）最高法民申2539号、（2018）最高法民申224号、（2017）最高法民申3380号等案件，只有（2017）最高法民申2539号案件，法院认定情势变更事由成立。
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