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第五部分：如何对展示性证据质证  展示性证据主要是需要通过在法庭上展示才能发挥其证明作用的证据。主要包括物证、书证、音像电子证据、勘验和检查笔录等。这一类证据通过展示它的外观和内容来证明案件的相关事实。 一、展示性证据的特点 ❶直观性 展示性证据的最大特点是具有直观性。我们把一个涉嫌杀人的刀具在法庭上出示，它的大小、形状、刀口的锐度都可以直观地表现出来。书证中文字记载的内容也是直接的，不需要我们做太多的主观解读，当然文字本身的歧义是另一个问题。 在之前举例的涉嫌杀人的案件中，公诉机关在法庭上出示了装有被害人尸体的行李箱，被告人庭前的供述说是他出国时从国内带出来的（后被告人说这些供述都是被非法取得的），我们通过肉眼就能发现那个箱子十分陈旧，把手已经没有了，箱子的表面也被损坏，这些特征完全是直观的，控辩双方都不能否认。在此事实基础上，我们就提出一个疑问，被告人作为一个出生优渥家庭的留学生，第一次出国留学是否可能带这样一个破旧的行李箱？把手损坏的情况下，被告人是否可能一个人走一段距离把装有尸体的行李箱扔到离地面十几米的坡地上？通过对这个行李箱的充分质证，我们能对控方指控的相关事实提出合理的怀疑。 这就是物证的特点，箱子展示在法庭，它的把手坏了，你不能否定。你也不能把录音录像中被害人挨打的画面说成没有，证据直接展示出来的信息是直接的，不需要我们解释，也不容我们否定。 ❷客观性 客观性其实是与直观性相联系的，展示性证据是以其直接展示出来的信息证明案件事实，并不需要加入行为人的主观理解。在被告人家里提取的鞋子与现场留下的鞋印痕迹相符，登机牌证明被告人在案发时间正在北京到广州的航班上，这些信息都是客观的，不同的人不能做不同的解释。 展示性证据的客观性代表着稳定性，不论何时何地它所承载的事实信息都不会改变，鞋印在任何地方展示出来都是一样的，登机牌显示案发时间被告人不在犯罪现场的信息也不容人为操纵改变。相比口供，证人可能今天说我看见被告人出现在案发现场，明天可能说我没看清楚。而且，证言都加入了证人的主观判断，即使没有外力的操纵，证人表述出来的内容也不一定是客观真实。正是因为展示性证据的客观性，这类证据相比其他证据更容易被法庭所采信，我国刑诉法就明确规定不轻信口供。在口供和物证发生矛盾的时候，原则上我们应该采信物证，除非能够证明该物证是不可靠的。但是我们的司法实践中却常常出现以口供否定物证的情形，这是违背证据的基本特性的，我就不展开说了。 ❸被动性 被动性是说展示性证据所展示的信息不能主动与案件事实相联系，还需介入人的说明。展示性证据是独立和局部的，一般不能直接证明整个案件的情况，必须由控辩双方结合案件指控的事实做进一步的分析。比如说，控方所出示的箱子是一个破旧的箱子，这个信息本身是很独立的，也看不出与案件的直接联系。与其相对的是证人证言，证人说我在案发现场看见了被告人，那么这个证据就直接证明被告人有作案的嫌疑。在法庭上展示的行李箱，控方说它是中国制造的，可能就是被告人从国内带出来的，与被告人庭前供述相印证，证明了这个装尸体的行李箱就是被告人的。但是辩方说这个行李箱太旧太破，被告人出国留学不可能带这样一个行李箱，而且辩方的证人也证明他们为被告人送行时，没有看见一个这样的行李箱。所以，这就是展示性证据的被动性，它不能主动说明与案件事实的联系，需要控辩双方结合案件事实去做说明。所以，辩护律师针对案件事实，不仅要善于发现这类证据的信息，也要善于运用这类证据的信息。 二、展示性证据的质证点 展示性证据具有直观性、客观性和被动性的特点，决定了我们对其反映出的信息没有太多争论空间，箱子是完好无损还是破旧不堪，录音中被告人对被害人是否进行恐吓，这些都是不能改变的客观事实。那么，我们质证的重点是什么？是证据来源的可靠性即“同一性”。这就是说对这类证据的质证，我们关注的重点不是它本身，而是追溯到它的来源，要解决的是在法庭上展示的证据是不是与案件事实相联系的证据，它们是否具有同一性。如果不具有同一性，那么这类证据所展示的信息就不具有关联性，不能对案件起任何证明作用。 对展示性证据来源的考察，与刑诉法中关于相关证据的提取、保管程序直接相关，从证据出现在法庭之前回溯的任何一个程序出现纰漏，都可能导致它的身份不明，直接影响案件事实的认定。 还是以之前讲的大家熟悉的辛普森案件中的血袜子为例，控方向法庭提供的这双沾有辛普森血迹的袜子，穿在辛普森的脚上，不仅违背常识，血能够渗透过去形成对称的痕迹，而且辩方专家还在检验袜子上的血迹中发现其中含有浓度很高的螯合剂，这种螯合剂同样还在公寓后院围墙门上发现的三道血痕中被发现。而辛普森在案发当天被警方抽取血样后，才在血液中添加了这种螯合剂。在案发现场发现的袜子上和墙上的血痕如果直接来源于辛普森就不可能含有螯合剂，只有被警方抽取的血样中才可能有这种化学试剂。同时，辩方还发现辛普森的血样被抽取后，并没有严格依照法律规定的程序及时送到实验室，而是办案警察一人带着这瓶血样在案发现场停留多时，那么在这段时间中警察一个人做了什么，我们不得而知。控方出示的物证不能证明直接来源于被告人，而是来源于实验室，那么它与控方主张的被告人在案发现场留下的血迹就没有同一性，就不能证明被告人在案发现场出现过。这个案件中还涉及其他的血液证据，同样由于各种违规的提取、保管等问题，在辩方卓有成效的质证下作为非法证据被排除，一个“血证如山”的案件就这样被推翻了。 我曾办过一起指控被告人伪造证件帮助他人诈骗的案件。一直到庭审的时候，公诉人都拿不出所谓伪造证件的原件来，而是出示了一份复印件。我们在案卷材料中也没有发现这份复印件被调取的材料。在庭上我问公诉人，出示的这份复印件的来源是什么？他也无言以对。暂且不说，依据刑诉法复印件不能作为证据使用，即使是可以作为证据使用的书证，也必须说明它的来源，以保证这份书证与案件存在直接的联系。我们都知道复印件是很容易造假的，我们根据复印件无法判断文件的新旧程度，而且该复印件中的印章十分模糊，我们也无法鉴定这个印证是不是假的。根据这样一份无法说清来源的复印件，控方根本不能证明本案存在证件被伪造的后果，在被告人拒不承认他实施了伪造行为，也没有其他证据证实他伪造的情况下，控方的指控根本不能成立。 在另一个涉嫌行贿的案件中，被告人的丈夫意外死亡，留下了巨额财产。案发前，被告人与其夫家有一起旷日持久的遗产诉讼。后被告人被其小叔子举报，在为其女儿办理一个商业店铺的产权证的过程中，对办证人员有行贿行为。控辩双方争议的一个关键事实是，涉案的房产到底是被告人丈夫生前赠送给女儿的，还是其夫家的家族资产。检察院向售楼方调取的财务收据显示付款人是被告人的丈夫，其丈夫的法律顾问作证说他陪着一起去交的房款，其丈夫明确说是买给女儿，并且在售楼方工作人员手写的材料中显示该房产登记在其女儿名下。但是控方出示的一份从其夫家公司提取的购房协议复印件显示，购房人是该公司。同时售楼方证明被告人的丈夫交款后拿走了两份盖有售楼公司公章的购房协议，但是一直没有将该协议返还到售楼方。开庭时控方出示的是这份购房协议的复印件，我们一方面强调复印件不具有证据资格，另一方面我们也指出由利害关系方提供的书证复印件，不能证明其来源是历史形成的客观书证，不能排除被告人死后由他人加盖了其夫家家族公司的公章的可能，所以不具备真实性和合法性，不能作为定案根据。证据表明被告人为将其丈夫生前赠送给女儿的房产办到其女儿名下，不存在谋取非法利益，不构成犯罪。该案一审判决行贿成立，上诉发回重审后改判免于刑事处罚。 有一点值得强调的是，虽然展示性证据所包含的信息是客观的，但并不意味着控方出示的这类证据就能支撑控方主张的事实，对证据信息的挖掘和解读显得十分重要，这其实也是这类证据的被动性决定的。还以辛普森案中的血液证据为例，根据血液检验报告，在从被害人尸体通向公寓后院的小道上，警方发现了五滴被告血液，大小均匀，外形完整。这本是控方主张辛普森在与被害人搏斗被刺伤逃跑事实的证据。但是辩方的质证意见是：假设辛普森在搏斗中被刺伤，按常理，应该是起初大量流血，之后流血量逐渐减少，所以血滴不可能均匀。同时，如果血滴是在搏斗或走动中被甩落，血滴的外形不可能完整。同时加上之前提出的控方的血液证据有严重造假的嫌疑，辩护人的质证意见完全否定了控方根据该血液证据主张的事实。所以，展示性证据虽然不能说话，但是却能为双方所用，关键就在于谁能对证据做出专业或合符情理的解读。 这类证据中值得强调的是电子证据，随着电子化的不断运用，刑事案件中越来越多地出现电子证据。电子证据有一个特点是它很容易被篡改，如果被告人对电子证据显示的内容提出质疑，我们就应该重点审查该证据提取、保管的过程，包括必须要求控方出示原始介质等。如果控方不能提供，就不能够确保该类证据展示的信息是可靠的。 这里有一个相反的例子，我们承办的一个案件中，控方从同案犯的家属中提取了一个优盘，该优盘记录了涉案单位一些合法收入，能够证明被告人没有贪污公款。但是在审判中公诉人提出要把这个优盘作为非法证据排除，理由是这个优盘中的内容可能被篡改，但是控方却没有提出任何证据。我们发现案卷中有同案犯家属出具的书证，记载同案犯到案前交给她这个优盘，她存放在什么地方，她在什么时间主动地交给了办案人员，并有办案人员的提取笔录。这些书证证明了该优盘被依法提取和保管的过程，根本不存在辩方篡改的可能。我们同时也提出如果控方质疑该证据来源的合法性，我们申请办案机关对该证据进行鉴定。所以不论哪一方质疑证据来源合法性时，一定要有充分的证据，可以是直接证明争议的证据被篡改或被伪造、变造的事实，或者是争议证据提取和保管的程序违法。 杀人、伤害这类刑事案件，物证对于定案有关键的作用，对这类证据的质证就十分重要。我办理这类案件比较少，所以可以分享的案件有限。但是从这几个案件可以看出，展示性证据质证的重点不在于这个案件本身承载的信息，因为这些信息往往是客观的。而在于这类证据的来源是否可靠，否定了来源的合法性，就推翻了证据所主张的事实。同时，该类证据所含信息是否能证明控方主张的事实，也是质证中需要重点关注的。  第六部分：如何对科学证据质证  科学证据在我们现在的法律规范中更多地被称为鉴定意见或者专家意见，我们之所以用科学证据这个概念，是因为在司法实践中它的表现形式是多样的，但是本质都在于它具有科学性，当然这种科学性是通过质证来检验的。这类证据是指运用科学、技术的手段进行分析、检验所形成的专家意见。我们要强调的是，它实质上是一份证人证言，因为作证主体特殊，是专家，所以这类证据有它的特殊性，在法律上把它列为一个独立的证据类别。一般的证人证言是普通人对他所经历的事实的描述，我们称为事实证言；科学证据是专家运用专业知识对案件事实发表的意见，我们称为意见证言。两者的本质都是证言，区别在于前者是对事实的描述，后者是对案件关涉的专业问题发表的意见。 一、 科学证据的特点 ❶科学性 这类证据最明显的特点是科学性。因为它是专业人士发表的专业意见。但是我要强调的是，科学证据的科学性是质证之后由法官判断的，并不是自然具备的。在司法实践中普遍存在对科学证据不予质证或不敢质证的现象，一方面是认为鉴定机构出具的的鉴定意见自然是科学的，另一方面是因为这类证据涉及很多专业知识，我们容易望而生畏。其实很多科学证据存在的问题都不是专门知识方面的，如果有专家证人帮助我们辅助质证更好，在没有的情况下，我们也有很多可为的空间。 在走私、证券、逃税等行政犯中，犯罪的前提是触犯了相关的行政法规，给国家造成了损失，控方一般会出具相关行政机关的鉴定意见，比如走私造成国家税收损失数额、涉案信息是否属于内幕信息、逃税的数额等。面对这些证据我们都容易犯怵，因为它太专业了。在没有专家证人辅助的情况下，对这类证据的质证只有一个办法，就是学习。其实你只要掌握一些基本的专业知识，报告中的问题就会迎刃而解。 我做第一个走私类犯罪的时候，第一次看到海关的核定证明书也是一头雾水，很多基本概念都不懂。我就到网上查，先弄懂概念，再看相关法律法规，如果还不懂，就找海关的朋友请教，把一个报告看懂了，问题就找出来了，并没有我们想象的那么难。以后再做这样的案件就轻车熟路了。我觉得刑辩的最大魅力是，你永远不知道下一个案件给你怎样的挑战，因为没有一个案件是完全相同的，你永远走在征服它的路上。信息社会给我们提供了终生学习的平台，好的律师一定是一个好的学生，因为我们面对的问题是无穷尽的，我们的学习也是无止境的。但是越学习，学习能力越强，就会是一种良性循环。 ❷意见性 意见性是科学证据与证人证言最大的区别，证人证言是一般证人对事实的描述，这种事实应该是客观存在的，如果一般证人发表意见性证言，法律规定是不可采的。但是科学证据却是一种意见证据，因为证人具有专业知识，只要这种意见具有科学性，就是可采的。由于科学证据是专家的一种主观判断，就可能受专业能力、利益关系等因素的影响，导致这种意见不具有科学性和中立性。所以科学证据并不具有天然的科学性，说到底，它本质上只是专家所发表的意见。既然是意见，就可能被推翻。 ❸法律性 科学证据本质是一份专家意见，但并不意味着在任何时候它纯粹只是一个专业判断，有的时候它是其他的专业知识和法律知识相结合的一个综合判断。最典型的是刑事责任能力的鉴定，在刑事责任能力鉴定中，一定会有医学专家的意见，但是医学和法律考虑的问题是不一样，医学的判断只是刑事责任能力判断的基础，一个人在精神方面的疾病与刑事责任能力的认定并没有直接的对应性。个案中一个人是否具有刑事责任能力，还需考虑特定的情景下，具有特定精神状态的人能否认识到自己行为的性质，并控制自己的行为。所以，科学证据的法律性也是不容忽视的。 二、 科学证据的质证点 科学证据之所以突破意见证据规则，被法庭采信，是因为它具有科学性。一旦科学性被否定，它就没有可采性，所以这类证据质证的重点是科学性。我们可以从鉴定主体、检材、鉴定方法、过程和结论等方面，全面检验其科学性。 ❶证明主体（资质） 证明主体的专业性直接决定了意见的科学性，在鉴定意见中，资质不仅涉及到鉴定单位，也涉及到个人，需要严格按照法律的要求进行审查。值得强调的是颁证机构和资质的层级性，因为现在的鉴定资质管理也不规范，乱发证和越级鉴定的现象并不少见。专家证人的审查就比较复杂，因为法律没有提出明确的标准，也不存在国家颁发资质这样一个事前审查的机制，在实践中需要我们从专家的教育背景、研究方向和领域、研究成果等方面综合进行考察。 我之前和田文昌老师一起做过一个涉嫌拆迁诈骗的案件。控方指控被告人以虚报苗木的形式骗取补偿款五千余万元。控辩双方争议的焦点就在于补偿的数额和苗木的实际价值是否一致。侦察阶段，办案机关委托当地的司法鉴定中心就涉案森林资产的价值进行了评估，评估的结果只有三百多万。但是从直观上来讲，这个苗圃占地两百多亩，里面有很多珍贵的苗木，这个结论从常识上判断就没有可接受性。后来我上网发现国家对森林资产评估有非常严格的专门资质管理，一般的资产评估和司法鉴定机构并不能从事这项业务。侦查机关委托的鉴定机构和鉴定人员都没有资质，鉴定人提供的是物证鉴定资质，我们知道物证鉴定是对一个检材定性的鉴定，决定的是它是不是某个性质的东西，本案涉及的是这个苗圃中的森林资产值多少钱，应该是一个资产评估。就是说鉴定人对涉案的专业问题并不具有专业知识，这份鉴定意见当然不能采信。这个案件就是通过否定鉴定意见推翻了诈骗罪的指控。 我承办的证券会某领导被控受贿的案件，控方指控其前夫与某公司之间3000多万元的艺术品交易是以买卖为名的受贿，关键证据是侦查机关委托的某市价格认定中心出具的价格认定意见书，该意见书以市场法对涉案的数百件艺术品进行评估，价值只有五百多万元。但是本案被评估的不是已经形成成熟市场、能够直接流通并比较的普通的财物，而是很特殊的一类物品——艺术品，因为没有成熟的艺术品市场，所以这类物品不能用市场法进行评估。依据相关法律规定，对这类物品只能用专家鉴定法，就是专家利用专业知识、实践经验和分析判断能力对被评估物的价值进行判断，并用于价格鉴定人员从事价格鉴定时参考的一种方法。虽然我质证时否定的是它的鉴定方法，但是这实际上指向的是鉴定人，因为鉴定人没有对这类特殊物品鉴定的专业知识，所以该鉴定结论也是不可采信的。在实践中我们还遇到过没有鉴定机构和鉴定人签章的报告。资质问题也许表现出来的只是一种形式上的缺陷，其实形式缺陷的背后往往是实质内容科学性的缺乏。 ❷检材来源的合法性和完整性 科学证据中容易出问题的环节还有其源头——检材，如果检材的来源不合法，与案件事实没有客观、真实的联系，或者检材不具有完整性，都不能客观真实地反映案件事实，那么建立在此基础上的专家意见也是不可采信的。 在一起涉嫌故意杀人的涉外案件中，警方现场勘验笔录中提到被害人手中抓了一缕头发，但是在这个案件移送给中国司法机关后，虽然案发国警方移交了被害人的毛发、衣物和其他一些物证，但是我们在案卷材料中没有看到被害人手中这缕头发移交的记录，也没有看到相关鉴定结论。据此我们一直主张该案不能排除第三人作案的可能。但是在该案二审时，控方向法庭提交了一份鉴定报告，结论为被害人手中所抓的头发是她自己的。但是庭前我们很关注这缕头发的去向，刻意研究了所有证据移交清单，所以当我们看到这份鉴定报告时，就马上意识到检材的来源有问题。当我们提出质证意见后，控方无言以对，该份鉴定结论最终没有被法庭采信。 还有一个指控诈骗的案件，被告人向被害人借钱之后，将其单位公章、财务章和个人名章都质押在被害人处，并承诺被告单位向银行贷款到账后归还被害人个人借款。被告人主张后来银行贷款到账后，其与被害人协商一致，个人借款展期，银行贷款先急用少日，再用于还借款。被告人向被害人拿了公章后，申请银行放款。但是被害人主张被告人隐瞒了银行放款的事实，利用伪造的公章向银行申请放款。该案一审判决诈骗成立，我代理二审上诉后被发回重审。侦查机关补侦阶段做出一份鉴定，鉴定的结论是被告单位在银行申请放款单上加盖的公章与被害人提供的一份被告单位借款时留下的公章印鉴不能吻合。暂且不论被告单位向银行申请放款时，只有申请单上的印鉴通过银行电子扫描审核才能放款，鉴定是否还有必要？单看这份鉴定报告，我就觉得很奇怪，既然公章在被害人手中，为什么不能提供公章给侦查机关做鉴定，反而造出一份所谓留存的被告单位公章的印签？而被告人说他借钱时就把公章质押给被害人了，不可能再留公章印鉴。问题就在于，办案机关如何能证明该鉴定中做比对的印鉴是被告单位真实的公章印鉴。如果参照物是假的，那么真的与之比对，当然就会不一致。所以实践中的问题真是纷繁复杂，在我们的鉴定市场不是很规范的情况下，律师应该对所有的鉴定都保持充分警惕。 另一个比较突出的问题是，检材不完整。刚才讲到的苗圃拆迁的案例，评估的时候，该苗圃三分之二的苗木或被铲除或被移走，只留下三分之一部分留做公园，这部分因为管理不善，很多珍贵苗木也已死亡。很明显的事实是，这部分被铲除或死亡的苗木是无法完全复原的，据此做出的鉴定如何具有科学性？在前面所讲的艺术品鉴定的案件中，被告人对被鉴定的艺术品的数量提出质疑，而且鉴定报告中只出现了被鉴定艺术品的照片，没有任何实物勘验记录，也不能确定被鉴定的检材就是涉案双方交易的艺术品。如果不能保证检材与涉案物品的同一性和完整性，鉴定对案件事实的认定就没有任何意义了。 ❸鉴定的专业性 案件事实涉及专业问题是启动鉴定的前提，也是专家意见被法庭采信的前提，但是在司法实践中科学证据偏离或者僭越专业领域的案例并不少见。我就遇到这样一个案件，控方指控被告人利用交通局长的身份虚增工程量，并通过施工方领取工程款后非法占有。为证明存在虚增工程量的基本事实，侦查机关委托了一会计事务所进行鉴定，但是这里的问题是，是否虚构工程量涉及的是真实工程量是否比结算的工程量大，这是一个工程量鉴定，与财务数据没有任何关系。但是委托的会计事务所就根据业主和施工方双方的结算资金往来，还有侦查机关提供的证人证言，得出结论说被告人虚构工程量，构成诈骗。这种匪夷所思的事就出现在我们的法庭上，庭审质证时我说会计事务所没有任何专业知识对本案是否存在虚构工程量的问题做出鉴定，委托本身就是错误的。鉴定机构更无权直接采信未经庭审质证的证人证言，僭越审判权认定被告人构成犯罪。但是法院居然以鉴定报告的“瑕疵”不影响其合法性为由，采信了这份报告。我们说司法实践中大量不到庭的证人主宰了案件的结果，如果我们不严格将专家证言限定在专业领域，这些专家也会僭越审判权把人送到监狱，这是一种十分可怕的现象。 科学证据应该是通过专家的专业知识做出分析和判断，但是被委托的专家是否具备与待鉴定的问题相关的专业知识，这不仅是委托方需要审查的问题，也是我们必须质疑的问题。 ❹鉴定过程的合法性 司法实践中我们拿到的往往只是一份有委托事项、鉴定依据和结论的报告，但是鉴定的过程、所依据的材料、数据和计算的过程都没有附件。这些基础性材料的缺失，使得我们的鉴定完全失去事实和专业的限制，这就可能出现我想要什么结果就能得出什么结果的现象。比如说我们对一个房产依据市场法进行评估，那么评估报告中应该有实地考察的报告、选定参考房产的相关资料、根据相关规则对相关数据进行调整、计算，最终得出评估结论的过程。如果省略这些过程，就无法建立报告的科学性，这也是我们很多鉴定报告做出的结论让人大跌眼镜的原因。但是如果我们不能得知过程就无法相信结果，所以鉴定过程十分重要。 我今天和大家分享的案例，都没有涉及到专门知识层面，所指向的问题还停留在赤裸裸的形式和程序上，这并不需要律师具备很专业的知识，但是你必须具备法律人应有的逻辑和严谨。但是如果再往深一层，涉及到相关专业知识的时候，最好的办法就是聘请专家证人。刑诉法修改增加专家证人制度，对于规范我们现有的鉴定市场有很大的帮助，专家证人不仅是控辩双方的助手，更应该成为法庭的助手，让专业的问题交给专家去解决。 科学证据包括很多形式，但是由于我办案有限，现在接触的主要是鉴定报告和评估报告，就只能根据这些个案谈一点自己的感受。时间有限，就不能展开讲了。 最后谈一点自己的看法，我个人认为质证不是一个理论问题，我们即使将证据理论烂熟于胸，也不一定能在个案中很好地质证。质证更多涉及的是实践知识和社会知识，是将我们的生活经验、常识和情理运用到具体个案，检验证据真伪和合法与否的过程。所以质证方法没有对错之分，每个人都有自己独特的生活体验，每个人都有自己看问题的方式，每个人也有自己独特的表达方式，所以自己总结的适合自己的方法才是最有效的。但是其中还有一些共性和规律可循，我今天所讲的内容只是提供给大家一个参考，抛砖引玉，希望能听到更多大家的分享。准备仓促，不足之处还请大家多批评指正，谢谢大家！ （完） 京都20周年庆-首部反映中国律师执业精神的大片《我们》 |
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