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本文首发于无讼APP 买东西送赠品在日常商品交易中随处可见，大到买房送家具、买大家电送小家电，小到淘宝买书送书签之类，那么赠品的法律性质如何，卖家是否要对赠品承担质量保证等义务，赠品是否属于商品等，本文拟就几个相关问题进行分析。 一、赠品的性质及质保义务 赠品顾名思义为赠送的物品，但在商业活动中的赠品并非单纯的赠，准确地说应该是“买赠”或者附义务的赠与，都是有“赠送”对价的。买赠行为是一种常见的市场营销手段，实则最终赠品的“价格”被分摊到了出售产品之上，最终为赠品买单的还是消费者，但表征上消费者并未就赠品直接支付费用。再如听讲座送赠品，本质上赠品的目的是为了获取交易机会，还是属于商业性质的行为。根据我国《增值税暂行条例实施细则》第四条规定，将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人，视同销售。实际的会计处理中，赠品的成本也是计入主商品的成本之中的。当然，不排除部分品牌为了推广而免费与其他品牌产品绑定赠送，实则为一种宣传行为，本文以常见的厂商自行采购或生产的内容作为赠品的类型。在主售商品其他条件同等的情况下，赠品的有无对消费者做出产品购买选择时有一定的影响，对销售者来说是出售机会的筹码之一。 销售者将赠品给消费者，这一行为本质上是什么法律关系？尽管行为存在“赠送”二字，但并不完全符合赠与合同的法律要件如无偿性、可撤销性等。个人认为买赠行为实则是买卖关系，只是销售的对价是隐性的，在发生纠纷或者违约时，可以参照该类赠品的市场销售价格酌情确定赠品价值。但听讲座之类的投入隐形成本获得的赠品，通过消费者途径主张质量等比较困难，如真存在产品质量等可以以产品质量问题向生产商主张权利。 关于赠品的质量及说明义务等，如赠品的包装及生产信息步明确、赠品质量认证缺失等，此等情况下的影响如何呢？ 在张云峰与哈克曼科技（深圳）有限公司网络购物合同纠纷案[（2019）京04民终57号]中，原告从被告网店购买投影仪一台，赠送蓝牙音箱一件，后原告认为投影仪和音箱未进行CCC认证，起诉要求退款并赔偿。经法院审理认定赠品蓝牙音箱未经CCC认证，被告构成价格欺诈，并根据《消费者权益保护法》判决进行三倍赔偿。对于欺诈的认定适用的是《禁止价格欺诈行为的规定》第六条一款（七） 项规定，采取价外馈赠方式销售商品和提供服务时，不如实标示馈赠物品的品名、数量或者馈赠物品为假劣商品的。 在高泽标与浙江问问网络科技有限公司等网络购物合同纠纷案[（2016）粤0184民初349号]中，原告购买华为手机赠送钢化膜，但钢化膜并未标注品名、成分、规格、执行标准、厂家、检验合格证、联系方式等，原告起诉前向浙江省杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局投诉，《投诉（举报）处理告知书》认定涉案赠品“钢化膜”属违法产品。 但在诉讼中，但《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第二款规定：“裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”，本案涉案赠品“钢化膜”未标注相应标签标识，不会对消费者构成欺诈意义上的误导。最终驳回了原告诉请。 在孔成英与杭州网阔电子商务有限公司网络购物合同纠纷案[（2016）浙0109民初8675号]中，法院认为涉化妆品每一盒内有百雀羚美白防晒乳SPF30、水嫩净透精华洁面乳(赠品)、水嫩精纯明星美肌水(赠品)各1支，后二种化妆品是赠品，考虑到后二种化妆品是赠品，原告毕竟在形式上未支付价款，该赠品必须出现质量安全问题，并造成原告损害，原告才能主张权利。 分析以上案例，法院对于结果的判断主要在于分析赠品的瑕疵是否会造成消费者误导，是否构成消费者欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。但就是否构成欺诈的判断，不同法院具体的标准有所差别，个人认为这也与赠品的类型、赠品对于购买决策的影响因素等有关。 二、赠品是否会构成商标侵害 实践中，除了单独采购第三方品牌奖品、赠品外，还存在大量的企业采用“贴牌”委托加工，如贴上自己企业的商标委托生产保温杯、双肩包之类的，此种情况下极有可能贴牌的商标在相应的赠品、奖品类别上的注册商标由第三人持有。此种情况下，奖品或赠品上的商标是否属于商标性使用，是否构成侵害注册商标专用权？个人认为，如果是在公开的市场上可以接触到的赠品，对于接受赠品的销售者来说则会认为贴有品牌的赠品来源于品牌持有方。商标适用于区别商品或服务来源的标识，在确认了识别功能后，那么赠品是商品吗？如上文已经探讨，赠品看似是“天上掉馅儿饼”，实则属于销售商品的一部分，具有商品的属性。此种情况下，如果赠品如保温杯所在商标类别21类（或近似商品所在类别）已有第三方注册与贴牌商标相同或类似的商标，则极有可能构成商标侵权。 如在余姚市一统塑胶颜料有限公司等与上海东方电视购物有限公司等侵害商标权纠纷案[（2018）沪73民终435号]中，原告拥有21类“璞儿”商标的注册专用权，被告平台销售的“璞儿高效抗菌防滑砧板升级组”包含赠品“璞儿魔力蔷薇刀四件套5寸水果..”，法院认为所售砧板商品的赠品刀具放置于含有“璞儿”标识的包装盒内，该包装盒整体被放置于含有“璞儿”标识的包装箱内，同时该包装箱内合格证亦载明赠品名称为“璞儿魔力蔷薇刀四件套”，属于在商品包装、商品交易文书上使用商标，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，故涉案赠品刀具系使用涉案商标的商品。 赠品的范围局限于企业内部员工或特定范围内的客户，并未在市场上公开销售的性质如何认定？如企业定制公司LOGO文化衫赠送给员工，但该等商标在25类服装上已经被第三方注册，或定制含有公司logo的台历赠送客户的，但该等商标在16类日历上已经被第三方注册，此种情况下是否会沟通侵权呢？此处涉及商标性使用的判断了，核心在于使用是否是为了区别商品或服务来源，是否会造成混淆误认。个人认为行为的确是属于日常生活中常见的，且具有合理正当性，不存在以此作为商品盈利的，应不属于商标性质的使用。 三、侵权赔偿的计算标准 在仅为赠品质量不符的情况下，赔偿金额按照赠品的金额计算，销售品退货即可。赠品的价值与商品的价值一般都会相差较大，且同等质量的商品在C端市场的价格差异不会太大，因此赠品的瑕疵不会导致销售合同的效力瑕疵，一般未造成实际损失的，不予赔偿或者按照赠品的价值赔偿。如在（2019）京04民终57号案中，二审法院认为依照一般消费习惯，赠品是可以独立消费的可分产品，相对于主产品的买卖合同，赠品系附条件的赠与产品。因赠品价格欺诈导致的惩罚性赔偿金额，在该欺诈行为对消费者未造成实际损失的情况下，应单独计算。 综上，赠品形为赠送，实际上属于交易的一部分，消费者有权主张赠品的权利以及要求销售者承担义务，且销售者除了对消费者承担责任外，还应对赠品本身作为商品的性质承担如商标、著作权侵权等责任。因此，在日常的生产经营实践中，企业除了注重商品本身外，对于赠品也应进行风险评估和合规审查。如果今为偶然性的活动赠品，建议可通过向第三方合格主体采购等形式提供赠品，避免自行委托加工的产品质量、商标、生产许可等问题。 编辑/daicy |
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