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一、案情介绍及特点
案件名称：
原告西安投资控股有限公司与被告“西安白鹿原公司”、张平合同纠纷案。
案号：
（2016）陕0111民初150号。
主要事实：
被告于2010年11月20日召开股东大会，同意原告以现金出资向乙方投入1350000元，设置为优先股，年息2.4%，按年支付优先股股息，被告收到出资款后向原告出具出资款收款凭证。2010年12月14日，原被告签订了《股权投资协议》，约定：原告不参与被告方经营，所享有的股权无权参与被告方股东会表决，但有权监督被告方财政扶持项目资金的使用情况，被告方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成原告损失时，应承担赔偿责任；优先股设立期限为3年，到期由被告方按股本原值回购，被告方逾期向原告返还以上投资款时，每日应按应付款的万分之五向原告承担违约金。到期被告没有按时支付相应的回购款和违约金，被告对上述事实没有争议。
审判理由：
公司股东依法享有资产收益，可按照全体股东约定分取红利。原告因与被告签订《股权投资协议》，经股东会表决而成为被告股东，按约定原告的出资设定为优先股，设定优先股的期限现已届满，被告有义务按股本原值回购优先股，被告未按约定期限向原告返还全部出资款构成违约，按约定应承担违约责任。
其他类似案例：
案号：（2015）灞民初字第01322号。原告西安投资控股有限公司与被告西安巾帼实业有限公司股东出资纠纷一审民事判决书。
此类案件特点是公司先召开股东会，就增加注册资本纳入某一位投资人作为公司持有优先股的股东作出决议，然后公司与该投资人签订《股权投资协议》，明确持有优先股的权利、义务和责任。此类案件中，原告主张按照优先股投资协议的内容支付相应股息或者回购款时，法院一般会予以支持，因为优先股的取得经过了公司增加注册资本必要的程序，股东决议同意优先股的加入，并在股权投资协议中明确了优先股的权利和义务，因此，法院以双方协议约定的内容进行判决。
二、关于此案的几点疑问和思考
1.公司召开股东会表决，同意原告成为公司股东，其出资设定为优先股，是否属于增加注册资本的情形？
增加注册资本的通常步骤是：出资人，先与公司进行协商沟通，同意或者实际向公司转移财产权而获取公司股份；达成一致之后，公司董事会制定和提出增资方案（《公司法》第46条）；公司就增资形成股东会，有限公司股东会对该项决议须经代表2/3以上表决权的股东通过（《公司法》第43条）；决议通过后，公司通常与出资人签订诸如“新股认购协议”的协议；签订后，办理相应手续：修订公司章程，如注册资本、股东名单、股东出资额等（《公司法》第25条）；出资人认缴或实缴出资，优先股出资人通常会实缴出资，因为优先股的出现主要是公司处于经营困境中的一种股权融资手段，属于一种“困境融资”；以上步骤完成后，公司办理相应的变更登记手续（《公司法》第179条）。
本案中，原告的出资基本是按照上述顺序进行，出资入股经过公司股东会决议同意，是本案区别于“名为优先股投资实为借贷”的关键。因此，本案公司召开股东会接受原告作为优先股股东，属于增加注册资本。
2.新的优先股股东加入，是否需要变更登记？
《公司法》第178条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。既然本案属于新增注册资本的情形，那么应当按照设立公司时缴纳出资的有关规定履行相应义务，如公司注册资本变更登记、记载股东名册等。当然，股东没有登记或者记载股东名册不影响股东身份。而且由于特殊类型的股份需要国务院的另行规定，实践中企业工商登记上不允许特殊股份类型的登记。
值得关注的一点是，国务院46号文规定“表决权未恢复的优先股不计入持股数额和股本总额”，即不享有表决权的优先股不计入股本总额，不计算进公司的资本中。本案中，《股权投资协议》约定原告作为优先股股东，不参与公司经营，不享有表决权，如果参照国务院46号文的规定，本案优先股的出资不计入公司股本，也就没有必要进行注册资本变更登记了，那是否也就动摇了第一个问题中的回答的属于增加注册资本的前提。
3.新增优先股投资，是否进行公示？
设立优先股是通过公司与股东之间的协议创设的，作为一种对世权、绝对权，将会涉及不确定的第三人利益，因此，类别股必须法定化，以确保其正当性。后续的投资者向公司投资时，充分知悉公司资本结构的组成，同时也方便债权人了解公司的股权结构，由此能够解决信息不对称的问题。
然而本案所提供的信息显示公司只是进行了股东会决议，并没有进行相应的公示，如修改公司章程、进行工商登记等。
4.如果属于新增资本，其他股东是否有优先认缴权？
《公司法》第34条规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是全体股东可以约定不按照出资比例优先认缴出资。本案中，新增优先股，其他股东享有优先认缴权，但是全体股东可以约定不按照出资比例行使优先认缴权，而是由原告作为原股东之外的第三人认缴出资。
5.本案中《股权投资协议》中约定到期回购股本，是否构成抽逃出资？
分析本案的优先股特征，属于可赎回优先股，即到期由公司按股本原值回购。然而，我国禁止股东抽逃出资，《公司法》第200条规定：“公司的发起人、股东公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”但是优先股既有股权特征，又有债权特征的混合性特征，决定了其在一些情况下的特殊性。从优先股的产生来看，优先股更像是公司与股东之间订立的契约，契约中约定优先股的各项权利，那么优先股到期由公司按原股本值赎回也是优先股股东出资前与公司谈判时确定的内容，而且大部分时候会上升至公司根本性契约——公司章程之中。允许到期时按照契约内容赎回，充分尊重了公司的意思自治。另外，结合其他国家的经验，可赎回优先股的设定需要有法定依据，而且行使时必须遵守严格的条件和程序。
当然，权利是平衡的，没有无缘无故赋予的权利，优先股可以突破《公司法》规定的禁止抽逃出资的限制，必然会在其他方面的权利受到约束，比如优先股的表决权和对公司的经营管理权在一般情况下受到限制。
6.本案中《股权投资协议》中规定了股东权利，是否意味着没有规定的股东权利就不享有呢？
股东权利可以分为两类：一是参与管理权；二是资产收益权。公司新增资本，有新的股东加入，应该修改公司章程，公司章程中规定的优先股股东享有的权利同样适用于优先股股东。但是优先股股东的参与管理权受限而其资产收益权扩大，正如本案中《股权投资协议》中予以规定的。至于查阅权、提案权、质询权、代表诉讼的提起权、直接诉讼权利和解散公司的诉权等，公司法都没有明确说明，笔者认为，通说认为优先股在法律上属于股权证券，那么优先股股东应该享有公司法规定的股东权利，只有在公司章程或者优先股股东与公司的协议中限制行使的权利，优先股股东不能行使，而关系到优先股股东利害关系的，优先股股东有权行使相应权利。
朱慈蕴教授在《类别股与中国公司法的演进》一文中指出：优先股股东的权利是双层的，即优先权是公司章程创设的，只能通过合同法得到保护；而优先股股东也是股东，他与普通股股东共同享有的所有其他权利，同样受到公司法上信义义务的保护。
7.本案中《股权投资协议》中约定支付股息，是否属于利润分配内容？
根据《公司法》第166条的规定，公司向股东分配当年利润，应当满足一定条件：应当提取利润的10%列入公司法定公积金；公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，应当先用当年利润弥补亏损；提取法定公积金之后，经股东会决议可以从税后利润中提取任意公积金；公司弥补亏损和提取公积金后剩余的利润，可以根据《公司法》第34条进行利润分配。由此可见，我国的利润分配有严格的法定前置程序，需要在弥补以前年度亏损、提取法定公积金之后，由董事会制定、股东会审议批准利润分配方案。
本案中，《股权投资协议》约定优先股年息2.4%，按年支付优先股股息。这是由公司股东会事先同意，作出的公司每年必须的支出的决议，无论当年的公司利润是否能够满足弥补亏损、提取法定公积金的要求。因此，从这个角度来讲，公司每年要给优先股股东支付固定年股息，具有债权的属性。本案就是被告在不按期及时支付股息和到期不回购股权的情况下提起的诉讼，而阿尔弗（JaanAlver）指出优先股在法律上不是债务，即使公司没有及时向优先股股东支付股息，优先股股东也不可以此提起诉讼。而且，就笔者查阅的学者关于种类股（或类别股）的文章，都是认为优先股享有的优先分红权，须在公司有盈利时，而且在董事会作出决策、股东会表决之后才能分红。优先股股东并没有该项利润分配请求权。
因此，在利润分配请求权方面，我国司法实践与美国优先股制度存在差异。从现有的案例来看，如果股东会通过决议支付优先股股息，并约定了股息率，期限等，或者将这些内容上升至公司章程中，到期公司没有及时支付，优先股股东可以依据其与公司之间的股权投资协议或者公司章程起诉，而且法院通常予以支持，并未考量公司的利润分配是否符合《公司法》规定的条件、公司是否有扩大经营的商业考虑、公司是否形成了分配利润的决议等。
8.由本案引发的关于优先股利润分配请求权的思考
我国现行的法律中没有对股东利润分配请求权有具体的规定，然而司法实务中利润分配请求权一直是个难题，所以《公司法解释四》中规定对股东的利润分配请求权进行了规定。利润分配请求权分为具体的利润分配请求权和抽象的利润分配请求权，具体的利润分配请求权是指公司作出了利润分配的决议，此时股东便对公司享有了债权，股东可以依据公司作出的利润分配方案的决议，直接向法院起诉并得到支持；抽象的利润分配请求权是指公司没有作出利润分配的决议，股东能否提起诉讼的问题。实际上，具体的利润分配请求权不是商法上重点讨论的问题，因为已经作出了股东会决议，就已经形成了债权债务关系，可以基于民法的理论得到解决。商法主要讨论的是集中于抽象的利润分配请求权，因为涉及到公司自治和司法强制之间的平衡和博弈的问题。
（典型案例：河南思维自动化设备有限公司与胡克公司盈余分配纠纷上诉案？，被告公司自1998年成立以来从未分红，未分配利润达1亿元以上，小股东胡克诉请公司盈余分配。一审法院认为长期不分配利润损害了占股比例小的股东的利益，引起了股东之间纠纷，判决公司应向股东分配利润。二审最高院认为在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据。由于公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策权范畴，撤销了一审判决。）
《公司法解释四》对抽象的利润分配请求权的规定是：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，应当驳回诉讼请求。但有限责任公司和未上市的股份有限公司的股东有证据证明公司盈利并且符合公司法规定的分配利润条件，其他股东滥用股东权利导致不分配利润的除外。滥用股东权利的情形如为了不分配利润隐瞒或者转移公司利润的，购买与经营不相关的服务或者财产供股东消费或者使用，变相给该股东分配利润的等。因此，可以看出，我国司法上对抽象利润分配请求权的态度是原则上不支持，但有例外排除的情形。
优先股通常是投资者先与公司就优先股权利协商，再将优先股股东的具体权利上升为公司章程，成为公司的根本性契约，或者形成了股东会决议代表全体股东的意志。问题是：即使公司没有利润分配方案，也不论公司是否有盈余，是否符合公司法规定的符合分配利润的条件，优先股都可以根据公司章程或者股东会决议或者投资协议向法院起诉，法院都应该予以支持吗？本案中，原告就是根据投资协议中对优先股的回购条款和股息支付的约定，要求公司按期支付回购款、股息并承担违约责任，这实质上是债权请求权，本案法院判决时并没有考量公司是否有可分配利润的盈余，是否满足向公司法规定的分配利润的条件，而是将其作为一种债权，公司应当履行债务。但是法院在判决理由处的大前提引用的是“公司股东依法享有资产收益，可按照全体股东约定分取红利”，那么法院实际上考虑到原告的股东身份，并且认可了全体股东对分取红利的事先安排和约定，即使公司当年没有作出利润分配方案，股东仍然可以依据全体股东约定的分红方案提起诉讼，并得到支持。
本节小结：
这一部分主要是对一个案例进行深入剖析，发现了此案与名股实债类案例的区别，关键在于本案的优先股股东进入公司之前公司已经召开了股东会进行了决议，形成了公司的意志。尽管优先股的股权投资协议中也有固定的年股息，以及到期回购股款的约定，但是法院还是判决认定了原告股东身份，并依据协议的内容作出判决。
随后，笔者就本案中优先股的股权投资协议提出了几点思考，主要是新增资本、优先认缴权、抽逃出资、股东权利以及利润分配等内容。每个问题都是关于优先股制度中具体内容的思考，尚不成系统，还有待将来的完善，但每个问题的解决都关系到优先股的法律定位。
三、优先股的法律定位探讨
对优先股相关纠纷进行类型化分析之后，发现我国在优先股投资方面的判决理由多样，并没有形成统一看法。主要的原因是实践中优先股制度已经远远走在了立法前面，而且也发展出了很多不同的新形式和新种类，而法院在判决时多采取保守态度，比如协议中存在有支付固定股息、不参与经营、到期回购类型的优先股约定，都成为了法院认定为借贷关系的理由，而事实上这些都是实践中发展出的不同种类的优先股。而对于认定为优先股投资的，法院又没有在判决中说明具体理由，也没有哪个判决对优先股的性质进行界定。
然而，现实中大量被认定为名股实债的案例都与优先股投资有关，案件的争议焦点也主要是案件当事人之间的法律关系界定，也即对优先股性质的界定。因此，在总结实践中存在的问题之后，下文就优先股的法律定位予以探讨。
优先股对传统公司法上股权和债权区分的清晰界限提出了挑战，传统公司法认为股东是公司内部人，对公司的经营管理和资产收益享有权利，是公司信托受益人；而债权人是公司的外部人，公司对债权人负有还本付息的义务。然而，优先股的出现打破了传统公司内部人和外部人的区分界限，优先股股东同时享有股权和债权，兼具合同的性质和公司所有者权益的性质。
有学者认为应该将优先股归为债券，因为从实践来看，投资者投资优先股的目的是为了获得稳定的投资回报并且能够保障本金安全，而现实中很多优先股投资条款就是这样设计的，规定固定或者浮动股息率，设定期限回购，持股人由于经营管理权受到限制，也不关心公司发展状况，不自视为公司股东，而是相较普通股股东有优先利益索取权。
但是优先股不同于债权的是，首先，可参与优先股可以对公司的剩余利润进行分配，而且在公司当期没有可分配利润时，公司可以不予以分配，约定累积或不累积到下一年度支付所欠利息，优先股股东通常不能对公司未及时支付优先股股东利息而提起诉讼的；其次，优先股是公司的所有者，其出资构成公司资本的一部分；第三，公司剩余财产分配的顺序上优先股无论如何都不能超越债权优先受偿，而是劣后于债权之后受偿的；第四，当公司资不抵债时，优先股股东也不能先该法院申请公司破产。
在经济术语中，优先股没有剩余利润分配的权益、或者只要公司支付优先股股息则被视为债券，一旦公司停止支付优先股股息，优先股就有显著的股权特性。这就决定了优先股在经济领域和法律领域的性质有所不同，财务会计的一个原则就是“实质重于形式”，我国财政部2014年3月17日发布的《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》对金融负债和权益工具的区分采取了“实质重于形式”的原则，“如果发行的金融工具将以现金或其他金融资产结算，那么该工具导致企业承担了交付现金或其他金融资产的义务。如果该工具要求企业在潜在不利条件下通过交换金融资产或金融负债结算（例如，该工具包含发行方签出的以现金或其他金融资产结算的期权），该工具同样导致企业承担了合同义务。在这种情况下，发行方对于发行的金融工具应当归类为金融负债。”从实践来看，发行公司对优先股股东只是支付固定的优先股股息，而优先股股东也不享有公司剩余权益的分配权，实际上使得公司承担了合同义务，加重了企业负担，相当于公司的债务，因此，经济学领域通常将优先股视为一种债权证券。
那么在法律领域，优先股是一种股权证券还是债权证券呢？优先股处于股权和债权之间，通说认为优先股是一种混合证券，但是法律本质上是一种股权。我国国务院发布的《指导意见》明确规定了优先股的含义，实际上是将优先股的性质界定为与普通股相对的种类股，本质上属于股权证券。公司法上一个重要的理论是以科斯奠基的公司契约理论，即公司是“一系列契约的联结”（NexusofContracts），公司章程体现了公司与股东之间的契约自由，而优先股权利是经过谈判、协商经过调整之后的股权证券，本质上也是股东与公司之间的契约。
尽管优先股在法律本质上是一种股权证券，但是实践中优先股出现各种不同的种类，如有偿债基金式的优先股、强制赎回优先股、可转换优先股、参与优先股、可赎回优先股等等，这就使得优先股的法律性质愈加模糊，造成司法实务中的困难重重，这也是为什么涉及优先股的案件发生时，纠纷常出现在是法律关系的界定，即是股权投资关系还是借贷关系。优先股制度在英美国家经历了多年的发展，而且制度也相对成熟，借鉴美国特拉华州最高院RothschildInternationalCorp.V.LiggettGroupInc.案件，对案件做了类型化区分，即涉及优先股股东与普通股股东共同行使股权发生纠纷时适用公司法关于股权的规定，涉及特殊权利和优先权时则适用合同法。可以这样理解，一般情况下，优先股享有和普通股同样的权利（一般是公司章程和公司法中规定的股东权利），只是在合同或者协议中对权利的调整另有约定，则适用合同或者协议的约定。
四、总结及建议
笔者总结优先股相关案例之后，认为法院在判决这类案件时，可以参考以下审判思路：第一步应看公司性质，如果有限责任公司，则需要注意其优先股投资方式，如果采用发行的方式，则为违法行为，认定为无效，其法律关系应认定为借贷关系。第二步是否有同意优先股股东加入公司的股东会决议或者上升至公司章程，优先股不同于普通股，优先股的权利内容主要取决于公司与股东之间的博弈和协商，本质上是一种契约形式，而优先股股东的加入会对公司其他股东权利造成一定影响，应当经过公司股东会的决议表决形成公司意志，如果没有公司决议，应该认定为名为投资实为借贷关系。
如果有公司决议，第三步看优先股投资协议的具体内容，借鉴会计学的“实质重于形式”的原则，是否要求固定股息支付，且不论公司经营状况，公司均有义务支付，这相当于公司的债务，这种情况应当视为借贷关系；如果坚持优先股的法律本质是股权证券，那么，也可以借鉴美国特拉华州最高院的区分原则，即优先股股东主张特殊权利时，适用《合同法》，即按照优先股与公司的协议内容予以判决。
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