“背靠背”条款的相关裁判规则梳理｜审判研究ilawtalk

沈芳　江苏坤象律师事务所

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建设工程“背靠背”条款…… 来自审判研究 00:00 22:01

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背靠背条款（Pay-when-paid或Pay-if-paid）常见于建设工程等领域，并被广泛运用到商业交往中。背靠背条款通常是指总承包方在分包合同中设定的以其获得发包人支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件的条款，旨在缓解资金压力，实现风险共担。司法实践中，承包方通常会援引该合同条款，提出其尚未收到发包人工程款，以抗辩分包商的付款请求权，那么法院是否会支持呢？本文将结合数个司法案例进行分析。

一、背靠背条款是否有效

“背靠背”条款不属于法律术语，现有法律法规等均未对该条款进行认定与规制。主流观点认为，背靠背条款实质上属于附条件的法律行为，“已收到发包人支付的工程款”构成承包商对分包商的付款条件，该条款属于民事主体之间对自身合法民事权益的处置，符合意思自治原则，因此在合法分包的情况下，该条款有效。

北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。

在河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号案件的判决书，法院认为，在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

同时，也有少部分法院直接认定背靠背条款无效。如湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初1553号案件：“本院经审查认为，双方虽在《桩基础施工合同》中约定“工程款支付与业主付款同步”，但该约定的工程款支付方式系以业主对总承包人付款为前提的背靠背条款，因合同无效，该约定亦不具有法律效力。”

二、背靠背条款的识别与认定

法院在审理过程中首先应对双方的约定是否构成真正意义上的背靠背条款进行认定。背靠背条款的核心在于双方约定了付款的前提条件/先后顺序，实践中也存在因表述歧义等问题被认定为“约定不明”，从而被排除适用。

北京市第三中级人民法院（2019）京03民终6724号：

双方《产品购销合同》约定“工程款拨付方法：甲方根据《金桥项目7#8#楼多联机空调供货和安装合同》(备注：该合同为甲方与业主方签订)中的付款方式对乙方进行‘背靠背’式付款”。

对此法院认为，首先，《产品购销合同》中关于“背靠背”付款的约定不清晰具体，合同中关于付款仅是约定了洁雅德公司与通达吉源公司之间的付款时间及金额，并未对“背靠背”式付款进行解释，亦未出现龙源顺景公司字样。其次，通达吉源公司提交的证据亦不能证明其对“背靠背”付款的具体解释向洁雅德公司进行了告知，如按照通达吉源公司对合同条文的解释将使洁雅德公司处于长期等待涉案付款条件不确定能否成就的风险中，不仅超出了洁雅德公司对于龙源顺景公司付款进度的合理知悉以及掌控范围，也违反了合同法的公平原则及立法精神。综合以上考量因素，本院对通达吉源公司有关合同约定为“背靠背”式付款，通达吉源公司未与龙源顺景公司进行结算，工程款付款时间未到的上诉理由不予采纳。

江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第0098号：

本院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据城投公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与城投公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终1152号：

江苏建工提出双方签订的《防水工程施工承包合同》第六条付款方式第1款中约定“随甲方总承包合同付款”，由于发包方尚未向江苏建工付款，故金禹王内蒙古分公司要求结算支付工程款的条件不成就。本院认为，双方在第1款中约定并不明确，但在第2款中对付款方式进行明确约定，故应当按照第2款约定履行。

重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终6065号：

《结算协议》第2条第1款至第3款明确约定了工程结算款的三次支付时间，即分别在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。该条第5款“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定，应理解为旨在明确中机中联公司向建工二建公司付款的最迟间隔时间，并非约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。

三、背靠背条款的法律适用

如前所述，司法实践中一般将背靠背条款作为附条件的民事法律行为处理，故在审理中通常依据《合同法》第45条来审查付款条件是否成就？

根据《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（一）认为付款条件不成就，驳回原告付款请求

江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终3257号：

炯源装饰公司与垄基节能公司签订的《分包合同》约定，竣工验收合格后支付至合同价款的80%；余款按业主付款节点同比例支付，以上款项在建设单位拨付至发包账户后三天内支付。本案的争议焦点为余款75537.93元的支付条件是否成就。本院认为，炯源装饰公司已付款至工程价款的80%，因业主方南京市第一医院未作出终审审计结果，且南京市第一医院已付款比例亦未达到80%，故一审法院认定双方约定的余款付款条件尚未成就，对于垄基节能公司要求支付该款的诉讼请求不予支持，并无不当。

安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初230号：

本案中，原被告的承包合同约定“以上付款条件，以被告浙江益坚公司收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日”系典型的“背靠背条款”。原被告约定的附条件的付款条款合法有效，被告自认就案涉工程收到业主的工程款17004259.68，而原告自认共收到被告的工程款17160349元，原告收到的工程款数额高于业主支付给被告的工程款数额，在业主将案涉工程的工程尾款支付给被告前，原告诉请被告支付案涉工程尾款的付款条件尚未成就，其请求被告支付工程尾款无事实和法律依据，本院依法不予支持。

（二）视为付款条件已成就，支持原告付款请求

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为，因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终6833号：

由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，立瞩公司要求美和公司支付全额工程欠款，理由成立，本院予以支持。

江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终25号：

基桩公司、汉皇公司《结算协议》中约定了“背靠背条款”，即约定了“转包人收到上手支付的工程款后，再向转承包人支付”的条款。“背靠背条款”性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款，以约定的条件成就为前提。涉案工程竣工、结算至今已过数年时间，业主方徐州宜丰公司仍未付款。徐州宜丰公司、汉皇公司拖延付款的时间已超过双方《结算协议》中约定的最晚付款时间节点。考量双方当事人在订立《结算协议》时的真实意思表示，考虑到业主方徐州宜丰公司目前支付能力较差，考虑到汉皇公司就其向徐州宜丰公司主张的工程款已进入法院强制执行环节、且双方执行中存在协商和解行为等情形，本案应综合认定为基桩公司向汉皇公司主张工程款的条件视为已经成就。

辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第3296号：

关于质保金是否具备返还条件的问题，根据双方庭审陈述，涉案工程经原告于2013年11月份施工完毕交付后，米其林沈阳轮胎有限公司即使用，故其质保期至2014年11月份已满一年。关于被告提出业主并未支付相应款项，不应返还原告质保金的问题，涉案工程已过质保期，如果业主未给付其相应款项，也是其怠于行使权利的行为，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就，故被告应返还原告质保金。

山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终675号：

本案诺派公司与西科斯公司先后签订的四份装修合同对付款的约定均以诺派公司收到业主合同相应付款为前提，同时参照业主付款进度和比例规定执行，而业主方瑞阳制药与诺派公司因本案工程质量问题发生纠纷，瑞阳制药拒付诺派公司部分工程款，直至2018年12月7日双方才达成调解，因此，诺派公司与西科斯公司约定的付款进度系工程正常按进度施工支付工程款的情况下的约定，对瑞阳制药与诺派公司发生纠纷的情况并不在该付款约定中，诺派公司向西科斯公司支付工程款的进度不宜以瑞阳制药与诺派公司工程质量纠纷的解决为前提，否则有违公平原则，应当依照上述法律规定以工程实际交付时间作为应付款时间。

江苏省苏州市虎丘区人民法院（2015）虎民初字第2719号：

关于被告辩称的付款条件尚未成就，原告需待业主支付以后才能相应转付工程款的辩解意见，本院认为，根据被告在庭审中陈述的意见可以看出，被告自行计算的可能涉及原告施工部分的维修费用为445350元，但原告在被告处的5%的工程质保金已远远超过上述445350元的维修金额，被告和建设方的仲裁纠纷涉及到原告的部分在5%的质保金范围内即可予以解决，且被告自述建设方已经向其支付了大约90.4%的结算款项，被告因其他原因导致和建设方的纠纷而要求原告继续予以等待不具合理性，被告没有理由就95%的工程款部分拒绝支付，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。

西安铁路运输法院（2016）陕7102民初622号：

本院认为，该约定系建筑行业常见的“背靠背”条款，各方也按该约定履行，系各方真实意思表示，该约定理应有效。现在涉案所属小区已交付并实际入住的情况下，二被告作为工程发包方与总承包方却迟迟未办理结算。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，被告一局建安公司未能举证证明其已向被告延泰置业公司积极主张过债权，系其公司怠于行使权利，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就，故被告一局建安公司应支付合同内的剩余货款。

四、举证责任分配

民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的原则，唯有在法律规定的特殊情形下实行举证责任倒置。那么在被告援引背靠背条款提出抗辩时，是否应当由原告对于被告与第三方之间的付款进度等承担举证责任呢？笔者持反对意见，原因在于该证据掌握在被告方手中，原告方无从知晓，从举证难易以及证据距离角度考虑，应由被告方承担举证责任。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为，总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

在江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0258号案件中，九鼎公司与远东土石方公司订立协议约定，九鼎公司在汉能工程款全部到账后，在南墅街道办事处信访科监督下十个工作日内向远东土石方公司支付分包工程款。该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。

五、诉讼时效起算点问题

在背靠背条款的约定中，原告方通常无法知晓业主方是否已支付相应款项给被告方、以及合同付款条件何时成就，有时被告方会提出诉讼时效的抗辩，认为业主方早就支付相应款项，付款条件早已成就，原告起诉已超过诉讼时效，那么该主张是否成立呢？

上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初17206号：

本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受损害以及义务人之日起计算。刘平与美和公司的施工合同约定工程款按妇幼保健院的付款进度同比例支付，现美和公司未提供证据证明妇幼保健院的付款进度，也没有证据表明美和公司将妇幼保健院已付工程款的时间、金额告知刘平，刘平无从知晓其权利已遭受侵害，故本院对美和公司的诉讼时效抗辩不予支持。

六、结语

笔者认为，背靠背条款系双方当事人意思自治的产物，合法有效。但是，司法实践中应当严格适用背靠背条款，需要探寻双方约定的真实意思表示，考察该约定是否明确具体可适用，必要时，通过目的解释等方式厘清背靠背条款属于工程正常按照进度施工支付工程款的情况，从而排除在业主方破产、业主方和承包商诉讼纠纷等不正常情况下适用背靠背条款来损害分包商利益。同时，明确举证责任在于承包商，对于承包商拖延结算或怠于行使其到期债权的，应视为其以不作为的方式阻碍付款条件成就，条件已成就。