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——评华工公司诉扬锻公司案 写在前面 近日一则关于对赌条款效力的新案例在朋友圈发酵，江苏高院的最新判决再次将“与公司对赌是否有效”这一命题抛向了业界和司法界，引发了业界的广泛关注。笔者日前听罢北京大学刘燕教授关于对赌与公司资本维持原则关系的讲座，深为刘燕教授的观点所折服，现如今又在司法实践中看到相关的案例，不免更加激动。不过阅罢判决书全文后，发现江苏高院的再审判决有颇多亮点，但也同时有些美中不足，因此笔者直观感觉这一判例并不适合也很难在实务界大范围推广，遂撰此文与诸君共同研究： 案情回顾 （一）华工公司投资扬锻公司2200万元，扬锻公司承担未上市回购对赌义务，大股东及其关联方承担担保责任 2011年7月20日，江苏华工创业投资有限公司（原告，以下简称华工公司）与扬州锻压机床股份有限公司（以下简称扬锻公司）、潘云虎、董宏斌、耿长明、赵宏卫、张惠生、何灿焜、钟捃、扬州淮左投资中心（有限合伙）、扬州亚东投资中心（有限合伙）、扬州吉安投资中心（有限合伙）、扬州金锻投资中心（有限合伙）（为简便描述计，自潘云虎至此，以下统称为“大股东及其关联方”）及招商湘江产业投资有限公司等其他投资人共同签署《增资扩股协议》，华工公司向扬锻公司以增资方式投资2200万元，其中200万元作为注册资本，2000万元列为公司资本公积金。 2011年7月20日，大股东及其关联方作为甲方、扬锻公司作为乙方、华工公司作为丙方，三方签署《补充协议》。补充协议大致约定如下： 1．乙方（扬锻公司）未能在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或乙方主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化，丙方有权要求乙方回购丙方所持有的全部乙方的股份，乙方应以现金形式收购。 2．回购价款为投资额+8%/年的年化收益-历年分红。 3．大股东及其关联方对扬锻公司的回购义务承担连带保证责任。 （二）华工公司履行投资义务及股东出资义务 2011年7月20日，华工公司向扬锻公司实际缴纳新增出资2200万元，其中注册资本200万元，资本溢价2000万元。扬锻集团公司出具收据，载明收款事由为投资款。 （三）扬锻公司上市存在障碍，构成违约，触发回购义务 2012年11月至2014年4月，因证监会暂停18个月IPO申报，扬锻公司于2014年10月16日召开临时股东大会通过申报新三板的议案，并于2014年10月22日致函华工公司要求其明确是否支持公司申报新三板。 华工公司回函称鉴于扬锻公司已无法实现2014年12月31日前上市，要求扬锻公司承担回购义务。 各方就此产生争议，华工公司将扬锻公司、大股东及其关联方告上法庭，要求其承担回购义务。 本案争议焦点 本文因仅讨论对赌条款的效力问题，本案的对赌条款为投资人和公司之间，投资人要求公司回购自身股权，因此本案的争议焦点现锁定为“股权回购条款是否有效”。 （一）一审法院观点 一审法院的观点和“海富案”几乎如出一辙，认为案涉股权回购约定因违反《公司法》禁止性规定且违背公司资本维持和法人独立财产原则而无效。 具体的论理则有两个论点： 1．公司法第142条明确约定了公司回购自身股权的若干情形，除此之外公司不得回购自身股份。上市对赌承诺失败要求公司回购自身股权，并不在此列，因此属于违反禁止性规定而无效。 2．股权回购条款让华工公司作为股东在不具备法定回购股权的情形以及不需要经过法定程序的情况下，直接由公司支付对价而抛出股权，使股东可以脱离公司经营业绩、不承担公司经营风险而即当然获得约定收益，损害了公司、公司其他股东和公司债权人的权益，与《公司法》第二十条资本维持、法人独立财产原则相悖。 因此，一审法院并未支持华工公司的诉请。 （二）二审法院观点 二审法院认可了一审法院否认股权回购条款效力的主张，理由同样是明显有悖公司资本维持这一基本原则和法律有关规定。但同时主张华工公司有权在股权回购条款被认定无效的情况下，另案诉请赔偿和返还投资款来保障自身权益。 （三）再审法院观点 江苏高院作为再审法院，彻底颠覆了一审法院在股权回购条款效力上的观点，认为其应当认定有效，理由如下： 1．【全体股东知情】扬锻公司及其全体股东均在相关对赌协议上签字，扬锻公司承担回购义务，全体股东承担连带责任保证，说明扬锻集团公司及全部股东对股权回购应当履行的法律程序及法律后果是清楚的。 2．【有相应法定程序保障权益】在履行法定程序的前提下，有限公司回购本公司股权，并不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。 3．【不宜认为回购就是保证固定收益】股权回购条款并不当然导致公司投资人可以脱离公司经营业绩、不承担公司经营风险而即当然获得约定收益，损害公司、公司其他股东和债权人利益。具体论点又包括： A．公司的投资人作为对赌协议的相对方，不光只有投资资金的义务，同时也有包括激励完善公司治理结构以及以公司上市为目标的资本运作等，对目标公司经营亏损等问题按照合同约定或者持股比例承担相应责任。对赌条款属于当事人特别设立的保护投资人利益的条款，是缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排。 B．约定的年回报率为8%，与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。 4. 【不违反禁止性规定，不宜认定合同无效】华工公司、扬锻集团公司及扬锻集团公司全体股东关于华工公司上述投资收益的约定，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。 5. 【具有可执行性】对赌协议具备可履行性。具体论点又包括： （1）法律上的可行性。扬锻公司在起诉时已变更为股份公司，公司法和公司章程对股份公司回购自身的股份均有明确的规定。扬锻公司可以通过减少注册资本等合法方式来履行回购义务，不存在法律上的障碍，并不违反公司法的强制性规定，亦不会损害公司股东及债权人的利益。 （2）案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。 （3）投资人同时具备公司股东和公司债权人两个角色身份。投资方基于公司股东的身份，应当遵守公司法的强制性规定，非依法定程序履行减资手续后退出，不能违法抽逃出资。而其基于公司债权人的身份（对赌协议形成的公司对投资人的给付义务，形成公司对投资人的债务），当然有权依据对赌协议的约定主张权利。《公司法》亦未禁止公司回购股东对资本公积享有的份额。案涉对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定，均具备法律上的履行可能。 （4）损害公司债权人利益，违反诚实信用原则及公平原则。同时因华工公司的公司债权人身份，允许扬锻公司及原扬锻集团公司股东违反对赌协议的约定拒绝履行股份回购义务，则不仅损害华工公司作为债权人应享有的合法权益，亦会对华工公司股东及该公司债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则。 由再审法院的观点可见，基本上对一审法院的论点一一予以了驳斥，最终认定股权回购条款有效。 笔者分析 在笔者整理总结的刘燕教授的观点中，刘燕教授结合美国实务经验，提出判断对赌条款是否触及违反公司资本维持原则时提出了以下几个要点： 1．对赌无效，可能并非合同无效，而是合同无法被强制履行（言下之意，和公司对赌并非违法，而是可能不存在可执行性。若存在可执行性，那么就可以被强制履行）。 2．判断是否可以被强制履行的标准是是否挑战公司资本维持原则（是否损害公司债权人利益），可供参考的方式可以是“合法可用之资金+清偿能力限制”。 在本案中，江苏高院对该观点几乎均进行了支持： 首先，认定股权回购条款不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题，不宜认定无效。 其次，对赌协议可以被履行，因案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。 除此之外，江苏高院还从投资人同时具备公司股东和公司债权人双重属性；对赌协议经公司全体投资人签署并同意；公司履行必要法定程序，将不会损害公司股东、公司债权人利益等方面提出了支持性意见。 综上，笔者认为： 1. 认定股权回购条款有效，应该是未来的司法方向。 2. 股权回购条款是否得到法庭支持，仍然要顾及是否能够被履行，主要关注点包括： （1）是否存在法律上的障碍，如公司章程禁止公司回购自身股权等。在本案中。在本案中，公司章程并未对公司回购自身股权进行特殊约定，按公司法142条的有关约定执行。 （2）是否履行了必要的程序，如公司无法通过相应的法定程序来保证回购被执行，如在回购过程中被公司债权人阻却等。在本案中，因其他股东均承诺配合公司履行相应的回购义务，因此可以认为应不存在程序上的障碍。 （3）履行回购是否会损及公司清偿能力。即公司是否存在可用资金，履行回购义务是否会损害公司偿付其他债权人的清偿能力，从而判断是否损害公司债权人利益，是否触及资本维持原则的底线。在本案中，江苏高院只给出了结论但并未进行相关细致说明，不得不说是一个遗憾，也是笔者认为其他案件不能照搬的隐忧。 在满足上述条件下，投资人与公司之间的回购型对赌条款，应当得到司法实践的支持，笔者对此拭目以待。 |
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