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法律知识要点：在劳动关系当中，用人单位往往处于强势地位，这一点在行使对劳动关系的解除权上最为明显。例如，劳动者与单位主管争因工作原因发生争吵的，这也可能成为劳动者被开除的借口。为保护劳动者的合法权益，防止用人单位滥用劳动合同解除权，劳动合同法对用人单位解除或者终止劳动合同作了明确的规定，这些规定是强制性规定，用人单位不得违反该规定，如果违反了将承担违法解除或终止劳动合同的法律后果。 根据劳动合同法第四十八条的规定，该条文中的“违反本法规定”是指违反劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十五条等涉及解除或终止劳动合同的规定。包括不符合法定条解除条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止劳动合同等。下面笔者来详细说明一下关于解除和终止劳动合同条款的规定。 一、劳动合同法第三十六条是指劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的情形。 双方表面是协商一致解除劳动合同的，但用人单位可能存在欺诈、胁迫等。如果有违背劳动者真实的意思而解除的，劳动者可以按违法解除劳动合同主张权利；还有就是，用人单位首先提出解除劳动合同，双方协商一致的，这种情形就支付经济补偿，如果没有支付就属于违法解除劳动合同。 二、劳动合同法第三十九条是因劳动者过失而解除劳动合同的规定。 劳动者一方存在过失的情况下，单位可以解除劳动合同。但在实务中，很多情况下单位并不具有劳动合同的解除权，而是依据该条滥用劳动合同解除权。其中试用期间被证明不符合录用条件的和严重违反用人单位的规章制度的这两项在实务中是用人单位滥用解除权最多的两项，很多单位想当然的，反正在试用期，看着员工不顺眼，以此解除劳动合同，并无证据证明劳动者不符合具体的录用条件；违反规章制度也一样，与上司顶一句嘴就视为不服从单位管理，严重违反规章制度，进而开除员工。但是这样的理由在实务中大多被认定为是违法解除劳动合同，最终需要向劳动者支付赔偿金。 三、劳动合同法第四十条是指劳动者无过失的情况下而解除劳动合同的规定。 根据本条的规定，在有三种情形下即使劳动者没有过失，用人单位也享有解除劳动合同的权利。在实务中本条规定用人单位的解除权，大多因为没有履行相关的程序而变成了违法解除。 例如，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者因身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其重新安排，选择劳动者合适的新岗位，劳动者对用人单位重新安排也无法胜任的，说明劳动者无法再履行劳动合同，用人单位需提前三十日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。但是很多用人单位不为劳动者重新安排工作岗位，直接解除劳动合同，或者不履行通知义务，也不额外支付一个月工资等，这些解除的程序与法律规定不符，因而构成了违法解除劳动合同。 四、劳动合同法第四十一条是指用人单位因经济裁员而与劳动者解除劳动合同的规定。 实务中很多用人单位认为生意不好，就以经济裁员为由与劳动者解除劳动合同，经济裁员是用人单位的法定解除权，但经济裁员有严格的条件和程序，如果随意以经济裁员为由与劳动者解除合同，这种行为明显属于违法解除劳动合同，是需要向劳动者支付赔偿的。 五、劳动合同法第四十二条是指劳动者因特殊情况，属于限制用人单位解除或终止劳动合同的规定。 劳动合同法第四十一条、四十二条是规定用人单位在享有法定解除权的情形下，对于有特殊情况的劳动者限制用人单位解除或终止劳动合同。例如，劳动合同到期后劳动者女职工在孕期内，依法劳动合同顺延至哺乳期结束，但有的用人单位无视这一规定，直接以劳动合同到期为由不愿意再续签劳动合同，仅劳动者支付经济补偿，用人单位此举明显构成违法终止劳动合同的。 六、劳动合同法第四十二四条、四十五条均是指劳动合同终止的情形，其中第四十五条是顺延后的终止情形。 这个两个条款，实务中主要是用人单位在不符合法定条件下而终止的，因此可能会构成违法终止劳动合同，进而需要支付赔偿金给劳动者。 上面几点都是用人单位可能涉及违法解除或终止劳动合同的情形，如果对单位的行为是否构成违法解除或终止有争议的，只能由仲裁部门或人民法院审理后进行事实认定。但是，如果单位构成违法解除或终止劳动合同的，对劳动者有哪些保护呢？根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 从条文的内容可以看出，对于用人单位违反解除或者终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法劳动权益，让劳动者有选择权，使劳动关系恢复原状，同时也尊重劳动者选择是否继续履行劳动合。因此，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；如果劳动者不要求继续履行劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止，同时用人单位应当依法支付赔偿金。 关于赔偿金的计算方法。 根据劳动合同法第八十七条的规定，赔偿金按经济补偿的两倍计算，劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 现在笔者给大家分享一个用人单位违法解除或终止劳动合同的案例，以便更好的理解该法律条文的相关内容。 案情简介 原告诉称：被告于1992年2月14日入职原告处，2010年3月1日，原告与被告签订了期限从2010年3月1日起至2015年2月28日止的劳动合同。被告工作期间曾多次在公共场合顶撞上司并且不服从原告的工作安排。经原告教育后，被告违反制度的行为愈演愈烈，其行为已严重影响到原告的正常生产与运作。 依据《厂规厂纪》第1.10条“不服从管理，故意制造事端、辱骂、殴打管理人员者开除出厂”之规定，原告有权开除被告，且无需支付赔偿金。仲裁裁决关于支付违法解除劳动关系赔偿金是错误的。因而请求法院判令原告无需支付被告违法解除劳动关系的赔偿金130960元。被告辩称，原告诉称的“工作期间顶撞上司、不服从安排”不属实，劳动仲裁裁决基本属实。请求驳回原告的诉讼请求。 判决观点 法院审理认为：原告于2011年12月22日解除与被告的劳动关系，原告发出的《解除劳动合同通知书》注明的解除理由是“因公司组织结构的调整以及你与公司管理理念存在分歧的原因”，这一理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故原告以此解除与被告的劳动合同不符合法律规定。 此外，原告主张其解除与被告劳动关系的实际原因是因为被告在日常工作期间连续顶撞上司、不服从工作安排、不完成工作任务，因被告是老员工，原告为照顾被告面子才未在《解除劳动合同通知书》中注明。但对此主张，原告未能向法院进行举证证明被告确存在上述违纪行为，被告亦予以否认，故法院不予采信。综上，法院认定原告解除与被告的劳动合同不合法，依法应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。 关于被告离职前的月平均工资，法院以2010年12月份至2011年11月份共十二个月的工资额来计算出被告离职前的月平均工资，具体金额为6175.08元／月（74101元÷12个月）。关于被告的工作年限，被告自1992年2月14日入职至2011年12月22日离职，工作年限已超过十二年。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告离职前的月平均工资为6175.08元／月，高于2011年度某市职工月平均工资1812元／月的三倍5436元／月（1812元／月×3），法院以5436元／月作为标准计算原告应支付被告的经济补偿；被告的工作年限超过十二年，法院以工作年限十二年计付十二个月工资的标准来计算原告应支付被告的经济补偿。 同时，因原告系违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，经计算，原告应支付给被告违法解除劳动合同的赔偿金为130464元（5436元／月×12个月×2）。对原告主张无需支付被告赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。据此，判决某塑胶五金厂、于本判决生效之日起五日内支付被告违法解除劳动合同的赔偿金130464元。 律师点评 这个案例是非常典型的因顶撞上司，单位就以不服从管理为由而解雇员工，但这类案件在司法实务中大多被认定为是用人单位违法解除劳动合同，因而需要支付赔偿金。根据劳动合同法第八十七条的规定，赔偿金是按经济补偿的两倍计算，经济补偿是劳动者工作满一年补偿一个月，不满半年的补偿半个月，按离职前十二个月平均工资计算，不足十二个月的按离职前的月平均工资计算。 本案例中还有一项法律规定得到体现，就是劳动者的月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，最高按三倍计算，最多计算十二个月，实务中叫双封顶，这是对高薪劳动者在经济补偿方面的适当限制，以减轻用人单位的负担。
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