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某国有机构欲购建一栋办公楼，计划与开发商合作进行定向开发。作为定向开发模式，委托定建方应该注意哪些风险？ 01 为什么要釆用定向开发模式？在讨论这个问题之前先要弄清楚，为什么要采用定向开发的模式？为什么不采用委托代建模式？或者是直接的房屋购买方式？ 定向开发模式，简单的来说，是开发商根据委托方的要求，开发建设房屋，并出售给委托方。 和委托代建方式相比，有一个根本的不同，那就是土地权属不同。 如果土地归委托方所有，开发商按照委托方的要求开发建设并移交给委托方，不会涉及土地和房屋的过户问题，因为房地产的权属一直都登记在委托方的名下。 这是委托代建。 但如果是定向开发则不一样。 定向开发一般而言，土地是在开发商名下，开发商根据委托方的要求量身定做的房屋。等到房屋建成之后，再按照预先约定的面积价格卖给委托方，并把房屋过户到委托方名下。 房地产定向开发不是房屋现售，也不是严格意义上的房屋预售。可以理解为，是一种远期房屋买卖，而且是远期批量房屋买卖。 1）合同性质风险 定向开发合同 ，是合作开发合同 、还是委托代建合同 、建筑施工合同 、商品房买卖合同 ，房屋买卖合同？ 在实践中，需根据项目实际情况和合同最终目的、当事人权利义务关系的实质来确定，并适用不同的法律规定。 比如，广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，关于该案合同的性质及效力问题。 法院认为，双方签订的《定向开发协议》和《补充协议》既有合作开发房地产的内容，也有建筑工程承包合同的条款，但双方当事人最终目的是一方支付购房对价款，另一方交付预定的办公综合楼所有权的一种交易。该交易行为中双方当事人权利义务关系的实质符合房屋买卖合同的本质特征。 因此，该案合同应认定为名为基地定向开发，实为房屋买卖合同纠纷。 因此，我们建议：双方在合同中明确约定双方合同目的、明确权利义务，并尽量不命名为建筑施工合同、委托代建合同等误导性合同名称字样。 2）合同效力风险 对于定向开发合同的效力，目前存在以下的几种争议： 第一种观点认为定向开发合同无效。 理由是依据最高法院《关于审理商品房买卖合同合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，该条认为“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。” 所以如在尚未取得预售许可证的情形下，定向开发合同应视为房屋预售合同，认定无效。 第二种观点则认为定向开发合同有效。 理由是签订主体是针对特定的人群，不属公开化、针对不特定人群的房屋买卖，交易过程也是非公开的，因此不属于商品房的范畴，不应受预售许可制度的限制，即不可根据预售许可证是否取得决定该合同的效力。 我们倾向于第二种观点，认为定向开发合同属于有效合同。 一般而言，定向开发合同签订于项目的立项、规划或设计的阶段，此时，对于房屋预售许可需要达到的要求不可能具备。 由于双方签订定向开发合同时，因项目尚未取得规划许可，因此，我们建议为防止合同出现效力争议，可视具体情况采取以下措施之一： （1）先签订意向书，待项目取得规划许可后再正式签约。 （2）双方可以签订合同，但是约定项目取得规划许可后，委托定建方才付款、才履行主要义务，可以约定开发方应先行启动前期义务。 （3）如果定建方确实需要前期投入，则必须明确约定开发方负责取得规划许可，并约定在指定期限前仍未取得规划许可时，定建方有权要求解除合同、退还款项以及要求赔偿损失等。 3）政策、审批风险 鉴于房屋的设计按照定建方的要求执行，一般都包含了定建方的特殊需求，而非标准房屋的一些已广泛接受的建造标准，因此可能带来规划审批上的难度与风险。一旦规划审批未能通过，则定建交易无法继续执行。 另外，项目中面临的政策风险主要是指国家、地方政府有关房产投资、运营的政策发生重大变化，导致项目开发出现重大障碍，从而给企业带来巨大的风险，比如土地政策、项目的立项审批以及项目规划的确定等。 因此，我们建议： （1）在项目运行初期，对开发商和项目情况进行尽职调查，审查开发商的资质及实力以及项目的开发手续是否合法、完备，发现及解决土地、规划和立项等各个环节涉及的法律问题。 （ 2）充分调研及关注涉及行业的政策变化，主动搜集相关资料，积极地参与政策的调查、论证，并及时提出新的解决方案。 （3）可设置如委托定建方提出的规定设计未通过政府审批委托方有权解除合同等条款，以防范风险。 4）设计变更风险 在项目施工过程中，定建方可能会有设计变更。由于定建物业的交易价格和日期往往是事先确定的，定建方在施工过程中过多地变更设计往往会影响工程的造价和工期，从而影响定建厂房的转让，并引起双方的争议。 因此，我们建议： 明确约定何时可变更、何为重大变更、变更的后果等条款。 单就何时可变更的问题。 双方可约定，在施工图确认前，允许定建方对施工图提出修改，在施工图确认后，为避免定建方在施工阶段过多地提出设计变更，最终导致工程工期严重延误，定建方的设计变更的提出应当有一定的限制。 比如，在某定建开发合同中就设计变更问题作出如下约定：“鉴于本协议项下定建房屋工程建设工期紧迫，双方同意，定建方均不再提出对施工图纸的设计变更要求，但以下情形可以变更：（1）如果不进行某项变更，将不能达到双方已经确认的定建方使用房屋的基本功能；（2）如果不进行某项变更，将不能满足通常的施工技术要求或房屋验收的标准；或者（3）某项变更已经双方协商一致并形成书面文件。” 5）提前终止风险 定向开发项目的周期较长，一旦开发商出现资金周转困境，可能导致无法按期完成定建项目，在合同约定的交付期限内无法交付定建房屋。 另一方面，定建方在交付定金后可能会因资金问题，或因经营方向变化不签署预售合同或转让合同。 因此，除事前审查开发商资质和实力外，我们建议： （1）在签订房屋买卖合同前，可由双方共同成立项目部，对项目资金的使用和工程等进行共同管理。 （2）在签订商品房买卖合同前，为保证项目及资金的安全，可考虑将项目土地抵押给委托方。据了解，一些地方土地使用权无法办理抵押登记，可将土地使用权证原件交由定建方保管。 6）验收交付风险 定建房屋的验收也不同于一般工程的交付验收。通常的验收是开发商组织设计、施工、监理等单位进行验收，并报建设部门备案，之后还要通过消防、环保、规划等部门的验收。 在定向开发合同中，如果双方没有事先对定建房屋的验收交付标准达成一致，有可能给合同的履行造成障碍。因为定建房屋有可能根据国家标准和施工合同通过验收,但却无法通过定建方的验收。 因此，我们建议： （1）为避免定建房屋根据国家标准和施工合同通过验收,但却无法通过定建方验收这样的尴尬局面，可特别要求开发方将施工合同中约定的验收标准要与定向开发合同中的验收标准相互一致。 （ 2）做好整体合同策划及安排，提前签署附条件的购房合同，锁定房屋权属。 对于核心合同如《定向开发合同 》、《房屋买卖合同》可一并签署。 为确保定建房屋在符合法定转让的条件后定建交易双方能按期签署房屋买卖合同，可以在合同中约定定建房屋转让生效的触发条件，也即一旦转让条件满足转让合同自动生效，以及转让条件成就但一方不履行合同义务情况下的违约责任，以保证双方的合法权益。 定建方在房屋转让合同生效前仅支付一定数额的定金，同时对转让价款的分期支付作具体的约定，并约定较高数额的提前终止定建违约赔偿金，并保留和锁定对定建房屋的所有权。 有地有钱，你就自己开发；有地没钱，你就合作开发；有地没经验，你就委托代建。 那没地呢？ 着急，就直接房屋买卖；不着急，就定向开发，开发成自己想要的样子。 |
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