 文/周元恺 （重庆办公室） 声明/图片来自网络，系符合著作权法的合理使用，不涉及侵犯第三方权益的情形 ，如有异议，欢迎随时联系沟通。 2019年12月25日，最高人民法院公布决定，对已经施行十七年有余的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）作出重大修改。最高人民法院在此次修改中，对鉴定程序进行了较大幅度的修改和完善，将在新《民事证据规定》施行后对与鉴定相关的诉讼活动产生重大影响。本文归纳并分析了其中部分重要内容，希望能给各位处理鉴定事项提供参考。  一、明确了法官对鉴定的释明义务 1．司法实践中鉴定释明活动不够充分。 鉴定，是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，具有极强的专业性和技术性。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《民事证据规定》赋予了当事人申请鉴定的权利，明确了人民法院对于是否准许鉴定申请的两项审查要点（即关联性、必要性），却没有对诉讼中需要鉴定的待证事实的识别以及鉴定事项的提出作出指引。司法实践中，涉及需要通过鉴定意见证明的待证事实纷繁复杂，一些诉讼能力较低的当事人或者实践经验较少的法律工作者可能难以意识到需要就自己主张的待证事实申请鉴定，或者无法提出准确的鉴定事项申请。倘若法官在诉讼中未注意对举证活动进行适当引导，当事人极有可能无法提出恰当的鉴定申请，导致未能尽到相应举证责任而败诉。实践中比较常见的情况是，法官基于自己中立地位和避免引发不必要质疑的考虑，仅询问当事人针对某项待证事实还有无证据补充，未明确说明相关事实需要通过鉴定意见证明或者未对当事人不甚准确的申请事项提出修改建议。 2．新规定要求法官对鉴定进行释明。 为保障当事人充分行使诉权，及时通过申请鉴定的方式完成对涉及专门性问题的待证事实的举证，最高人民法院在2018年底发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设施工合同解释二》）中明确规定，人民法院认为工程造价、质量、修复费用等专门性问题需要鉴定，应当向负有举证责任的当事人释明，确定了人民法院对建设工程领域相关鉴定事项的释明义务。在新《民事证据规定》的修改中，最高人民法院又将人民法院对鉴定事项的释明义务扩张至民事诉讼中的全部鉴定类别。新《民事证据规定》第三十条第一款规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。按照此款规定，法官在审理案件过程中对涉及鉴定的待证事实均应当行使释明权，主动地审查双方当事人的诉辩意见和事实理由，将其中需要通过鉴定意见证明的待证事实以及鉴定申请事项予以明确，让当事人知晓自己可以通过申请鉴定的方式进行举证以及应当如何提出鉴定申请。同时，既然是针对待证事实证明问题的释明，相应释明活动应当明确地针对负有举证证明责任的一方当事人进行，告知其享有申请权利以及不提出申请的不利后果。 3．当事人在诉讼中的关注事项。 前款规定的释明活动，属于人民法院“应当”在审理案件过程中尽到的释明义务，直接影响当事人的诉讼权利和实体权利。新《民事证据规定》施行后，诉讼中涉及待证事实可能需要通过鉴定意见证明的，如法官在审理案件过程中没有主动进行释明及引导，当事人有权要求法官对鉴定事项及鉴定申请人予以释明，以保障自己的合法权益。倘若法官在具体案件中未尽到鉴定释明义务，导致当事人未就需要通过鉴定意见证明的待证事实提起鉴定，并因此未能尽到对待证事实的举证义务而败诉的，参照《建设施工合同解释二》第十四条第二款的规定，相应判决属于认定基本事实不清，应当依法予以纠正。 二、变更了当事人提出鉴定申请的期限 1．以举证期限作为申请期限不合理。 如前所述，鉴定相关问题本身具有极强的技术性和专业性，将待证事实是否需要通过鉴定意见予以证明以及如何提出适当的鉴定申请事项全部交予当事人自行判断，可能导致部分当事人遭受与其诉讼能力并不匹配的诉讼风险。而按照目前生效的民事诉讼法律和相关司法解释的规定，要求负有举证责任的当事人在举证期限内提出鉴定申请，否则承担不利法律后果，实质上也是对于前不当诉讼风险的进一步延伸。毕竟，举证期限在案件正式开庭前往往都已届满，部分诉讼能力较弱的当事人却是通过参加开庭审理和接受法官引导才对诉讼活动形成基本认识，倘若法官认为没有必要为一方当事人申请鉴定而延长举证期限或者另行指定举证期限，即使当事人意识到需要通过鉴定意见来证明待证事实，也无法再提出鉴定申请。当然，不排除一些法官为尽量查明案件事实，也会考虑延长举证期限或者另行指定举证期限，但是很多法官也会顾虑到对方当事人的质疑而放弃相关努力。 2．释明后再申请符合情理逻辑。 新《民事证据规定》第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出。结合新《民事证据规定》第三十条第一款的规定来看，应当理解为当事人有权在人民法院对鉴定相关问题进行释明，并指定提出鉴定申请的期间后，再决定是否提出鉴定申请。此款规定的“指定期间”指的是人民法院专门针对提出鉴定申请而指定的期限，与旧《民事证据规定》第二十五条第二款中的“人民法院指定的期限”（意指人民法院指定的举证期限）并不相同，不再受人民法院指定的其他举证期限限制。在案件审理的不同阶段，人民法院如果认为某项待证事实需要通过鉴定意见予以证明的，可以随时进行释明及指定提出鉴定申请的期间。 需要注意的是，除非当事人自愿放弃期间利益，否则人民法院不能以案件指定的举证期限已经届满，要求当事人在接受释明的同时当庭做出是否申请鉴定的决定，指定期间至少应当为三到五个工作日的合理期间。 三、落实了鉴定期限的程序价值 1．司法实践中普遍存在鉴定拖延。 按照《民诉法解释》第二百四十三条的规定，诉讼中实施鉴定活动的鉴定期间不计入民事案件的审限。人民法院在鉴定期间内仍然可以进行必要的诉讼活动，但诉讼周期将不可避免地被拉长。为确保鉴定人及时出具鉴定书，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《司法鉴定程序通则》均规定了鉴定期限，要求鉴定人必须限期发出鉴定书。针对鉴定人无法在鉴定期限内完成鉴定的情况，《民事诉讼法》《民诉法解释》以及旧《民事证据规定》却没有给出具体应对措施。司法实践中，人民法院对于鉴定人较长时间未提交鉴定书的情况，往往只能是多加催促鉴定人尽快完成鉴定，而当事人除了向司法行政机关投诉外似乎也没有更好的解决方法，诉讼周期因鉴定期间而拖延的情况十分普遍。 2．新规定赋予当事人的程序权利。 新《民事证据规定》第三十五条规定，鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定，人民法院准许前述申请的，鉴定人已收取的鉴定费用还应当予以退还。根据此条规定，当事人在鉴定人拖延鉴定时，享有向人民法院申请另行委托鉴定的权利。而从规定的具体内容来看，人民法院对当事人申请的审查标准，应以鉴定人是否具备正当理由为准。即鉴定人若不具备相应正当理由，人民法院应当依法准许当事人提出的另行委托鉴定的申请，并责令鉴定人退还已收取的鉴定费用。由此，鉴定期限开始真正地具备对鉴定机构和鉴定人的限制意义。 另外，按照新《民事证据规定》第三十二条第三款的规定，人民法院在委托鉴定时应当在委托书中载明鉴定期限。如果鉴定机构接受人民法院的鉴定委托，则委托书中载明的鉴定期限即属于双方约定的鉴定期限，鉴定机构和鉴定人未经人民法院准许的不得擅自延长。对于当事人而言，比较重要的是及时向人民法院了解鉴定期限和各重要时间点，积极配合鉴定人进行鉴定及关注鉴定程序推进状况，在鉴定人拖延鉴定且无法解决时，及时申请另行委托鉴定以保障合法权益。 四、鉴定人出庭作证的进一步完善 1.鉴定人出庭作证制度的发展历程。 鉴定人出庭作证制度的目的，主要包括两个方面：一是由鉴定人对存在争议的鉴定内容进行解释、说明或者补充，尽可能消除当事人对鉴定意见的疑虑；二是保障当事人对于鉴定意见形成过程、制作依据、分析内容等的知情权，让当事人可以根据鉴定人陈述对异议内容作出充分反驳。 旧《民事证据规定》第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。该条司法解释规定了鉴定人出庭制度及例外情形，然而司法实践中的实际情况是，鉴定人对当事人的质询几乎都是通过书面答复方式进行的。即鉴定人书面答复质询系常态，而鉴定人出庭接受质询反而成为例外。 为确保鉴定人出庭制度的充分落实，全国人民代表大会常务委员会在2012年修改《民事诉讼法》时，增加了第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，强调鉴定人在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要时应当出庭作证，且未规定人民法院享有对当事人异议的审查权。该条规定被理解为只要当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要，除非鉴定人确有特殊情形无法出庭且无法安排延期出庭的，不再允许鉴定人以书面答复方式接受质询。 2.鉴定人强制出庭存在的实际问题。 2012年修改的《民事诉讼法》实施后，鉴定人在民事诉讼中出庭作证的情况确有显著增加，然而相关问题也随着鉴定人出庭的增加而浮出水面。首先，鉴定人在鉴定机构的业务本身比较繁忙，一些鉴定人还有高校的教学、科研任务，人民法院为尽量避免对鉴定人的正常工作、教学等活动造成影响，不得不在安排鉴定人出庭作证时间上予以照顾，往往会造成不同程度的诉讼拖延。其次，当事人对鉴定意见提出的多数异议，都是当事人本身不具备相关专业知识造成的，要么是当事人未理解相关专业术语的特殊含义，要么是相关专业活动的实践方式不同于日常生活经验中的普通活动，而这些问题都可以通过书面答复予以解决，还能为当事人节省一笔鉴定人出庭作证费用。最后，鉴定意见系具有极强专业性、技术性的专家意见，对鉴定意见中的专门性内容提出异议并申请鉴定人出庭作证的，有必要依照《民事诉讼法》第七十九条的规定同时申请具有专门知识的人员出庭，以具有专门知识的人员的专业性意见来反驳鉴定意见，遗憾的是，很多当事人都习惯于凭自己的日常生活经验或者网络检索信息来反驳专业鉴定意见，而不是申请具有专门知识的人员出庭。考虑到上述情形，强制鉴定人出庭作证可能在很多情况下实际并不美好，反而增加当事人的诉讼时间成本和经济成本，对于当事人的诉讼权利实现和诉讼活动进行是否真的存在特殊必要，可能需要重新予以考量。 3.鉴定人出庭作证的崭新规制。 鉴于鉴定人强制出庭制度在司法实践中的实际情况，《民事证据规定》修改中对其进行了折中调整。按照新《民事证据规定》第三十七条、第三十八条的规定，当事人对鉴定书的异议被区分为两个阶段，先由当事人针对异议内容在人民法院指定期间内提出书面异议，鉴定人随后作出书面答复，对异议内容进行解释、说明或者补充；当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。从前述制度设计来看，鉴定人书面答复将成为鉴定人出庭作证的前置程序，而不是鉴定人接受质询的例外方式，鉴定人也不再因当事人提出异议即被强制要求出庭作证。鉴定人作出书面意见进行解释、说明或者补充后，当事人的异议得以消除的，也就没有必要再浪费时间、金钱申请鉴定人出庭作证。倘若鉴定人的书面答复未能消除当事人的异议，且当事人要求鉴定人出庭作证的，鉴定人就有必要出庭作证接受进一步质询了。 关于前述鉴定异议的程序，需要注意以下几点情况：第一，人民法院在向当事人送达鉴定书时，应当明确地指定针对鉴定书的异议期间，而当事人须在指定异议期间内以书面方式提出异议，否则可能被视为对鉴定书的内容无异议，进而影响鉴定书所涉的实体权利。第二，当事人向人民法院提交的异议书应当尽量清晰、完整，将己方对鉴定书的异议内容及理由充分表达出来，否则鉴定人可能因事先准备不足而无法当庭予以回复，质询再次回到书面回复阶段，将导致诉讼程序不必要的拖延。第三，申请鉴定人出庭需要预交鉴定人出庭费用，当事人应当注意在人民法院指定期间内予以预交，否则将视为放弃异议，同样可能影响鉴定书所涉的实体权利。第四，若对鉴定书的异议涉及鉴定意见的专门性问题，在申请鉴定人出庭作证时必须考虑同时申请具有专门知识的人员出庭，代表自己对鉴定意见进行质证或者提出意见，确保相关异议能够被法官予以重视。 结语 鉴定意见系《民事诉讼法》中的重要证据类型，与鉴定意见形成过程相关的诉讼程序在民事诉讼中具有重要价值。为保证自己的诉讼权利和实体权利得到妥善实现，当事人在新《民事证据规定》开始施行后，有必要对本文分析说明的内容引起重视，以便在诉讼过程中面临相应问题时能够及时作出适当应对。 |
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